دانلود مقاله جا یگاه و حدود قاعده درء

اختصاصی از فی فوو دانلود مقاله جا یگاه و حدود قاعده درء دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

برای انجام هر تحقیق علمی در مبادی امر بایستی مفاهیم و مستندات و مدارک ، موضوع تحقیق مورد غورسی قرار گیرد تا هم خود محقق به سهولت به غایت تحقیق دست یازد و هم مخاطبین و خوانندگان در مطالعه آن نیازمند رجوع به منبع دیگری نباشند پس ما نیز گریزی از طی این راه اندک طولانی نداریم بر همین اساس بخش اول تحقیقی را به کاوش پیرامون مفهوم قاعده فقهی و بررسی مفاهیم و محتوی و دلالت قاعده‌(ادرئواالحدود بالشبهات) ومستندات آن اختصاص می‌دهیم تا تسلطی نسبی پیرامون آن پیدا کرده و در بخش دیگر تحقیق در باب تاثیرو چگونگی اعمال قاعده‌ درء؛درحقوق کیفری ماهوی با دقتی بایسته مطالب را ارائه نماییم
فصل اول:مفهوم قاعده و نسبت آن با مفاهیم نزدیک
مباحث این فصل را اختصاص به مفهوم قاعده‌ فقهی قرار می‌دهیم تا با برشمردن تمایزات و تشابهات آن با مفاهیم نزدیک و نیز تحلیل مفهوم قاعده‌ فقهی بدین سوال که آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده‌ی فقهی را دارند؟ پاسخگو باشیم.
گفتاراول:مفهوم قاعده فقهی
قواعد فقه مرکب اضافی است. برای فهم چنین عباراتی محققان بدواً دست به تجزیه آن می‌زنندو بعد از فهم لغوی و اصطلاحی هر یک و احاطه بر ریشه‌ هر کدام ؛ مجموع عبارت را باز تعریف می نمایند ما نیز برای فهم بهتر بدواً واژه‌های قواعد و فقه را مستقلاً بررسی می‌کنیم .
1: قواعد
قواعد جمع قاعده می باشد که در لغت به معنای پایه و اساس است در قرآن کریم نیز معنای پایه واساس از عبارت « القواعد » قابل استنتاج می باشد جایی که خداوند می فرماید « و إذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت » این کلمه از حیث لغت برای چیزی وضع شده که پایه واساس برای چیز دیگر است خواه مادی باشد ، خواه معنوی.
و در اصطلاح علمای لغت بر معانیی اطلاق می‌شود که مترادف با اصل ، قانون ، مسأله ، ضابطه و مقصد می‌باشد. چنانکه برخی لغویان و دایره المعارف نویسان ، بی‌توجه به کاربرد اصطلاح « قاعده»در علمی ویژه آن را چنین معنی کرده‌اند :« القاعده = الضابط أوالامر الکلی ینطبق علی جزئیات ».اماباید اذعان داشت که در معنی کلمه‌ « قاعده » هنگامی که در علم خاصی استعمال می شود مفهوم پایه و اساس بودن به ذهن متبادر نمی‌شود بلکه معنی کلی یا غالبی بودن جلوه‌گر می‌گردد چرا که اگر شرط باشد که قاعده برای علم بعنوان پایه و اساس باشد اقتضایش این خواهد بود که با انتفاع قاعده به علم نیز منتفی شود حال آنکه اگر یک قاعده از قواعد فقه یا نحو یا رجال و...منتفی شود علم منتفی یا محدود نمی‌شود. پس قاعده در اصطلاح یعنی امر (‌ حکمی ) کلی که بر همه‌ مصادیق خود منطبق گردد.
2: فقه
فقه مصدر مجرد است مصدر مزید فیه آن « تفقه » می‌باشد ودر لغت به معنای فهم و فهم دقیق و نافذ است که به کنه و غایت سخنها و گفتار وکردار پی برد. و در اصطلاح عبارت است از علم به احکام شرعی فرعی مستنبط از ادله‌ تفصیلی.احکام شرعی که در تبیین مفهوم اصطلاحی فقه آمده است شامل احکام تکلیفی و وضعی و همچنین شامل احکام واقعی و ظاهری است.گاهی به خوداحکام شرعی اطلاق فقه می شود و به عبارتی به همه مسائل شرعی از طهارت تادیات فقه می‌گویند.
قید فرعیه نمایانگر این است که علم فقه علم به احکام شرعی عملی است در برابر اصول عقاید و علم فقه ازروی ادله تفصیلی که اعم ازادله‌اجتهادی(کتاب ،سنت،اجماع،عقل)وادله‌فقاهتی(استصحاب،تخییر،برائت ،احتیاط)است حاصل می شود.
3: مفهوم قواعد فقه:
در تبیین مفهوم قاعده‌ فقهی اندیشمندان اسلامی با عبارات متفاوت و مفهوم تا حدی یکسان ابراز عقیده کرده‌اند ؛ برخی معتقدند به قاعده‌ای اطلاق می شود که از ادله‌ی شرعیه استخراج و استنباط گردیده و بر مصادیق‌اش که مجموعه‌ای از احکام فقهی است منطبق می‌گردد، همچون انطباق کلی طبیعی بر افراد مصادیق خود. عدده ای نیز می‌گویند، قاعده فقهی فرمول بسیار کلی است که منشاء استنباط احکام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد. گروهی نیز قواعد فقهی را قواعدی می‌دانند که در طریق استفاده‌ی احکام قرار می‌گیرند به طریق انطباق و تطبیق .
در جمع نظرات ابرازی درتعریف قاعده‌ فقهی می‌توان چنین گفت « قضیه‌ای است که دربر دارنده‌ی حکمی کلی بوده و منشاءآن ادله‌ی تفصیلی است که صحت و سقم احکام محدود را با آن تطبیق می‌دهند.»
لذا می‌توان بدین نتیجه رسید که قاعده‌ی فقهی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می‌کند نه از جهت تعریف و مفهوم چراکه قاعده‌ی فقهی دربرگیرنده‌ احکام شرعی است
2- نسبت قواعد فقه با مفاهیم نزدیک
در متون فقه عبارات واصطلاحاتی وجود دارد که بسی نزدیک و شبیه به قواعد فقهی هستند و همین مماثلت ظاهری گاهی چنان است که دانشمندان مسائل فقهی نیز در تفکیک و تمییز آنها دچار شک و تردید می شوند بر همین اساس ادامه بحث را به واکاویدن در معیار تمییز آنها با قاعده‌ فقهی می‌پردازیم تا بهتر بتوانیم بر مفاد و دلالت قواعد فقهی احاطه داشته باشیم .
2-1: ضابطه‌ فقهی
بسیاری ازنویسندگان میان ضابطه‌ فقهی و قاعده‌ فقهی تمایز قائل نبوده و این دو را مترادف می‌دانند. برخی نیز قاعده‌ فقهی رااعم از ضابطه‌ فقهی می‌دانند و معتقدند قاعده‌ فقهی در تمامی ابواب فقه جریان دارد اما ضابطه‌ فقهی منحصر در یک باب فقهی است .
لکن این گونه فرق گذاشتن صحیح نیست زیرا صحت آن مستلزم قبول لزوم جریان قاعده‌ فقهی در تمامی ابواب فقه است واین سخن ریشه‌ی علمی ندارد زیرا لازم نیست قاعده‌ فقهی جامع الاطراف در همه ابواب مختلف فقه باشد ، بلکه جامعیت آن برای مسائل یک باب هم کفایت می‌کند. و هر چند گستره دلالت برخی از قواعد بسیار است اما برخی دیگر از قاعده‌ها تنها یک باب از فقه را فرا می گیرد و در واقع اگر چه قاعده‌ معنای عام و فراگیر دارد لکن به حکم همان گفته معروف « مامن عام إلا وقد خص » شاید تخصیص بخورد با وجود این عمومیت و فراگیری آن آسیب نمی‌پذیرد .
علی ایحال بطورکلی باید گفت که وجه تمایز قاعده فقهی با ضابطه‌ فقهی در دو نکته نمایانگر می شود :
1- ضابطه‌فقهی بیشتر در مقام بیان ملاک و شرایط برای تحقق موضوع است در واقع بیشتر درملاک و ممیزاتی به کار می رود که امور راازهم جدا می سازد وانطباق ( بار شدن ) موارد و جزئیاتی را برآن بر نمی‌تابد و غالباً در مواردی به کار می رود که ماهیت اشیاء رااز همدیگر جدا می کند. این در حالی است که قاعده‌ی فقهی درصدد بیان حکم کلی است که ارتباط به احکام دارد نه موضوعات احکام .
2- تفاوت دیگر قاعده باضابطه فقهی در این امر جلوه‌گر می‌شود که لازم نیست ضابطه‌ فقهی به شارع منتسب گردد وازادله‌ شرعی استنتاج شده باشد ؛ بلکه بسیاری از ضوابط فقهی از عرف گرفته می‌شود اما در قاعده فقهی شرط است که مستند به ادله‌ تفصیلی شرعی باشد .
2-2: قاعده‌ اصولی :
مساله اصولی آن است که در یک شکل منطقی کبرای قیاسی قرار گیرد که از آن حکم کلی شرعی استنتاج می‌گردد. به عبارت دیگر علم اصول فقه در بردارنده قواعدی است که برای بدست آوردن احکام شرعی فرعی از منابع خود در هنگام تشکیل قیاس بعنوان کبری در مقابل صغرای قیاس مورد استفاده قرار می‌گیرند فلذا مشخص می شود که ردپای قاعده‌ اصولی و قاعده‌فقهی را باید در جایی جستجو کرد که صحبت از حکم شرعی می‌شود خواه این حکم از احکام واقعی باشد یا ظاهری و خواه از قبیل حکم اولی باشد یا ثانوی . این وجه مشترک مانع تحقیق پیرامون نکات تمایز آنها نشده است در بیان نکات تفریق چنین ابراز عقیده شده است که قواعد اصولی ابزاری هستند که در استخراج احکام شرعی فرعی یا وظیفه‌ی عملی ؛ کبرای قیاس واقع می شوند. پس قواعد اصولی ابزار محض هستند ولی قواعد فقهیه ابزار محض نیستند بلکه خود آنها مستقلاً نیز حکم هستند. معمولاً در علم اصول فقه ، قواعد اصولی برای مصون ماندن مجتهد در هنگام فهم و استنباط احکام شرعی از خطا و اشتباه تدوین شده است پس قاعده‌اصولی علی الأصول در تمامی ابواب فقه جاری می شود.اما قاعده‌ فقهی لازم نیست در تمامی ابواب فقه جاری گردد. به عبارت دیگر قواعد فقهی در مواردی اعمال می شوند که تکلیف از جهت امور خارجی بر مکلف مشتبه شده باشد اما بوسیله قواعد اصولی تشخیص آنچه از جانب شارع به ما رسیده مورد بحث قرار می‌گیرد. ثالثاً ، چنانچه سابقاً در تعریف قاعده‌ فقهی مذکور افتاد استفاده از احکام شرعی با توسل به قواعد فقهی به صورت تطبیق یعنی انطباق مضامین بر مصادیق است این درحالی است که استفاده از احکام شرعی با تشبث به قواعد اصولی به نحو استنباط وتوسیط است بعبارت دیگر آنچه از قاعده‌ اصولی استنتاج می‌شود امری کلی است برخلاف قاعده فقهی که اصولاً احکام جزئی و محدود را با آن تطبیق می‌دهند اگر چه در بعضی موارد صلاحیت برای استنتاج حکم کلی را هم دارند پس وجه ممیز ، در صلاحیت قاعده‌ی فقهی برای استنتاج و استفاده‌ حکم جزئی در قیاس با قاعده‌ اصولی نمود پیدا می‌کند.

2-3: مسأله‌ فقهی :
مسأله‌ی فقهی عبارت از قضیه‌ای است که محمول آن حکم واقعی اولی و متعلق به فعل خاص یا ذاتی مخصوص باشد.
برخی معتقدند قاعده‌ی فقهی و مساله‌ فقهی از حیث نتیجه هیچ تمایزی با هم ندارند چرا که مفاد هر دو حکمی است جزئی و عملی به این معنا که ابتدائاً و بلاواسطه به عمل مکلف تعلق دارند.
به عبارت دیگر مسأله فقهی چون موضوعش از مصادیق و افراد فعل مکلف که موضوع علم فقه است می‌باشد پس از ابتداء محمول آن به عمل و فعل مکلف ارتباط پیدا می‌کند به همین ترتیب قاعده فقهی نیز چون موضوعش بلاواسطه یا باواسطه همان فعل مکلف می‌باشد . پس محمول در قاعده‌ فقهی نیز به عمل و فعل مکلف اختصاص دارد . لکن این وجه تشابه نباید ما را از توجه به موارد تفاوت آن دو باز دارد . در مسأله فقهی موضوع حکم امر جزئی و خاص است حال آنکه موضوع قاعده فقهی عام و کلی است مانند موضوع مانحن فیه ( قاعده درء) که احکام همه مصادیق شبهه در آن جمع شده است . بعبارت دیگر مسائل مختلف فقهی تحت قاعده فقهی مندرج است و می‌تواند بر همه‌ی مسائل منطبق باشد . از دیدگاهی دیگردر تعریف مساله اصولی گفته شد که محمول آن حکم واقعی اولی است حال آنکه محمول قاعده‌ی فقهی اعم از حکم واقعی و ظاهری و واقعی اولیه‌ و ثانویه می‌باشد و این دلالت دیگری بر گسترده بودن موضوع و محمول قاعده است .

2-4: نظریه‌ فقهی :
یکی دیگر از اصطلاحاتی که گاهی در مباحث فقهی با قاعده فقهی خلط می‌شود نظریه‌ی فقهی است این اصطلاح کاملاً بدیع و نو می‌باشد و توسط حقوقدانان مسلمان که علاوه بر آشنا بودن با داده‌های فقهی از آورده‌های حقوق غرب نیز بی‌تاثیر نبوده‌اند وارد نظام فقهی حقوقی اسلام شده است . علی ایحال بین این دو تفاوتهایی را بر شمرده‌اند که می‌توان به اختصار چنین بیان کرد ، قاعده فقهی فی نفسه متضمن حکم شرعی فقهی است بر خلاف نظریه‌ی کلی در فقه که متضمن حکم فقهی نیست ، مانند نظریه‌ی مالکیت ، یا نظریه‌ی فسخ . قاعده‌ی فقهی توسط شارع وضع و جعل می شود اما نظریه‌ی فقهی را فقیه با امعان نظر کشف می‌کند در واقع به لحاظ تبحر و ممارست متوالی در موضوعاتی می‌تواند نسبت به همان موضوعات یا مسائلی غیر آنها به لحاظ زاویه دید یا چشم‌اندازی نو که در بستر زمان بدست آورد‌ه‌ایده‌ای جدید ابراز دارد که به آن نظریه می گویند . مثلاً شرع مقدس می گوید :« من اتلف مال الغیر فهوله ضامن » که یک قاعده فقهی است ولی فقیه می بیند که در عقد بیع ، اجاره ،‌نکاح و ... عقل و رشد معتبر است ، آنگاه با دقت در این که اینگونه شرایط مربوط به قصد انشاء می‌گردد ، لذا اشعار می دارد که جنون و صغر نیز موجب خلل در قصد هستند و به این ایده‌ جدید دست پیدا می‌کند که در کلیه اعمال حقوقی اهلیت معتبر است و بر همین اساس می گویند ؛ « نظریه‌ی اهلیت در عقود و ایقاعات» تفاوت دیگر نظریه با قاعده را می‌توان چنین تبیین کرد که کارکرد قاعده تطبیق بر مصادیق موضوع خود و بدست دادن حکم مناسب برای هر مصداق است . اما نظریه اساساً یک حکم مشخص نیست که بخواهیم آنرا بر مواردی مشخص تطبیق نماییم چرا که اساساً نظر به فقهی درراستای نظم بخشیدن به مجموعه‌های استنباطی وانسجام بیشتر استنباط‌های فقهی یا حتی گشودن افقهای جدید به روی استنباط کننده کمک می کند .
5-2: قاعده‌ حقوقی
قاعده‌ی حقوقی ، قضیه‌ای است که با اوصاف الزامی بودن ، داشتن ضمانت اجرا وکلی و دائمی بودن برای نظام اجتماعی پایه‌ریزی شده است . . برای تبیین رابطه‌قاعده فقهی و حقوقی می‌توان گفت که از نظر منطقی بین آن دو رابطه‌عموم و خصوص مطلق برقرار است به این مفهوم که قاعده فقهی عام و قاعده حقوقی خاص است یعنی هر قاعده‌حقوقی قاعده‌فقهی نیز می‌باشد لکن قواعد فقهی الزاماً قاعده‌حقوقی نیستند. چنانچه قاعده‌فراغ یا قاعده‌لاتعاد ، قواعدی فقهی هستند ولی قاعده‌حقوقی نیستند لکن قواعدی مانند ضمان یدودرمانحن فیه یعنی قاعده‌ ادرئوالحدود بالشبهات ؛ هم قاعده‌ی فقهی هستند و هم قاعده‌ی حقوقی.ولی به نظرمی‌رسدبانگرشی دیگر به آن دو می‌توان گفت که قاعده‌ی حقوقی اعم ازقاعده‌فقهی است چراکه قاعده‌حقوقی هم ناظر به کار معین و هم موضوع کلی می‌تواند باشد این در حالی است که سابقاً در تمایز بین قاعده‌فقهی و مسأله‌فقهی گفته شد ؛ قاعده‌فقهی ناظر به کارمعین با ذات خاص نیست . لذا در تبیین رابطه‌ی قاعده‌فقهی و حقوقی باید گفته شود که رابطه‌این دو عموم و خصوص من وجه است ووجه تمایز قاعده حقوقی اعم از اینکه منشاء فقهی داشته باشد یا برآمده از عرف حاکم بر جامعه یا اخذ شده از نظام‌های حقوقی دیگر ؛ واجد ضمانت اجرا بودن آن است درحالی که قاعده فقهی یا مصادیق متعددآن تا زمانی که واردمتون قانونی(علی الخصوص متون کیفری)نشده باشدنمی‌توان دربعداجرایی برای آن ضمانت اجراءمتصورشد.

3- ثمره‌ بحث
ماحصل تدقیق در مفهوم قاعده فقهی و قیاس آن با مشترکاتش را می‌توان چنین خلاصه کرد. محتوای قواعد فقهی عمومیت وکلیت رابرمی‌تابد لیکن مفهوم آن ملازمه بر جریان قاعده در تمامی ابواب فقه نیست بلکه جامعیت آن بر مسائل یک باب هم کفایت بر عام بودنش دارد. ومنشاءقاعده؛ادله‌تفضیلی شرعی است و کاربردش درمرحله‌اجرا به نحو تطبیق و انطباق است بعبارت دیگر از قاعده‌فقهی برای اخذ و استنباط احکام شرعی استفاده نمی‌شود بلکه در مواقع شک و تردید در صحت و سقم احکام شرعی محدود و جزئی از باب احراز واقعیت به قاعده‌فقهی استناد می‌شود .

فصل دوم:تبیین مفردات وضابطه وقلمروقاعده درء
در این فصل از تحقیق بدواً دست به بررسی مفاهیم لغوی واصطلاحی واژه‌های درء ، حد و علی الخصوص شبهه که پیرامون مفهوم و مصداق آن بین اندیشمندان اسلامی اجماعی دیده نمی شود خواهیم پرداخت تا بتوانیم در خصوص معیار تحقق شبهه ، به ضابطه‌ معینی دست پیدا کرده و از این طریق میزان اطلاق و عموم قاعده‌ درء را متجلی سازیم بعداز طی این طریق ادامه‌ بحث را پیرامون میزان دلالت قاعده‌ درء نسبت به شبهات از دیدگاه روایات وارده و فقها متقدم و متاخر پی خواهیم گرفت تا پیش زمینه‌ای برای بررسی قلمرو قاعده و جایگاه و چگونگی کاربرد آن در حقوق کیفری ماهوی در مباحث آتی باشد.
گفتار اول : واژه شناسی
درهر علمی این عادت از دیرباز وجود داشته است که در تعریف هر مفهومی بدواً آنرا از لحاظ لغوی و سپس از بعد اصطلاحی مورد غورسی قرار می‌دهند. این سنت دیرین خالی از فایده نیست چرا که فهم دقیق تعریف لغوی در غالب موارد در تعریف اصطلاحی موثر است چرا که براساس اصل « عدم النقل » که از اصول لفظیه در علم اصول فقه به شمار می رود، به هنگام شک در معنای اصطلاحی، اصل بر عدم نقل و تغییر نیافتن معنای لغوی است، چرا که در اصول فقه این فرض وجود دارد که اگر شارع مقدس یا قانونگذار معنای دیگری غیر از معنای لغوی را مدنظر می‌داشت این قصد خویش را به صراحت بیان می‌نمود یا دست کم قرینه‌ای مبنی بر آن وضع می کرد،فایده‌ دیگر تعریف لغوی،آسان نمودن تعلیم اصطلاحات از طریق بررسی معانی لغوی آن‌ها در ابتدای امر می باشد بنابر چون مهم‌ترین راه برای پرهیز از اشتباه در هر تحقیق عبارت از فهمیدن اطلاعات خاص موضوع تحقیق است لذا ما نیز در این گفتار دست به تبیین و تفهیم واژه‌های کلیدی قاعده درء یعنی « درء»و«حد»ونیز«شبهه» درابعاد لغوی و اصطلاحی خواهیم زد تا اهداف مارالذکر آشکار گردد و غایت و اهداف شارع ازتدوین قاعده درء و نیز کاربرد و کارکرد آن در حقوق کیفری معلوم شود.
1: واژه ‌درء
کلمه‌«تدرا»یا«ادرئوا»ازریشه‌«درء»اخذ ودر قرآن مجید نیز بکاررفته است چنانچه درسوره‌ رعد آیه 22 آمده :« و یدرءون بالحسنه السیئه » و در جای دیگر قید شده« قل فادروواء و عن أنفسکم الموت» .
واژه‌درء،در لغت به معنای دور کردن ، رد کردن ، دفع کردن و ساقط یا تعطیل کردن آمده است همین مفهوم در قرآن مجید در سوره‌ نور آیه 8 نیز مشاهده می شودکه:« و یدرؤاعنهاالعذاب ان تشهداربع شهادات بالله انه لمن الکاذبین» چهار بار گواهی دادن و سوگند به خدا خوردن آن زن ،‌که آن مرد قطعاً از دروغگویان است عذاب را از وی باز می دارد » در کتاب المفردات نیز آمده است :« درءت عنه ،دفعت عن جانبه و داراته دافعته و فی الحدیث ادرؤوالحدود بالشبهات تنبیهاً علی تطلب حیله یدفع بها الحد »
فلذا معلوم می‌شودکه مفهوم لغوی واژه درءاز مفهوم اصطلاحی آن چندان دور نیافتاده ومنظورازدرء حددفع کردن و ساقط کردن و عدم اجرای حداست.
2- واژه حد
واژه حد و جمع آن حدود در کتاب و سنت در معانی مختلفی استعمال شده است و از آنجا که این اشتراک لفظی منشاء بروز بخشی از اختلافات فقهی - حقوقی در اطراف حدود و تعزیرات گشته واذهان را در خصوص مفهوم و کاربردش دچار نوعی تشتت نمودده،چرا که در برخی آیات و محاورات قرآنی در معنای حکم آمده و در نزد فقها به تبع وجود روایات متعددی که واژه مارالذکر در ساختار آنها مورد استفاده قرار گرفته در خصوص مطلق عقوبت بودن و یا مجازات مقدر نامیده شدن آن اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به اینکه گزینش هر دیدگاهی آثار و تبعاتی را پیرامون قلمرو ودلالت قاعده درء،بهمراه دارد.چاره‌ای جزبررسی مفهوم لغوی و نیز اصطلاحی آن از دید فقها و نیز محاورات قرآنی نداریم .
2-1: حد در لغت
در کتاب المفردات ذکر گردیده:«الحد الحاجز بین الشیئین اللذین یمنع اختلاط أحدهما بالآخر... و حد الزنا والخمر سمی به لکونه مانعاً لمتعاطیه عن معاوده مثله » از کتاب قاموس قرآن نیز بدست میآید که معنی آن ، دفع و منع است.
آن طور که صاحب مجمع البیان ذیل آیه‌ 187 سوره‌ی بقره یادآور می شود در اقرب الموارد آمده که حد به معنای تأدیب است در المنجد و معجم متن اللغه و مجمع البحرین هم به همین معنا(تأدیب)اشاره شده است.
برخی نیز برای حدمعانی گوناگونی را برشمرده اند و نخستین معنای آنرا،فصل یاحاجزمیان دوچیزکه با یکدیگرمختلط نشوند،معنای دوم را؛انتهای هرچیز،و معنای سوم را منع می‌شمارند. شهید ثانی نیز ضمن قبول منع برای معنای لغوی حد،اضافه می کنند که حد شرعی نیزبرگرفته ازهمین معناست؛چون حد،وسیله‌ای برای بازداشتن مردم ازانجام گناه به سبب‌ ترس ازاجرای حد است.
از مجموع بیان لغویان در مفهوم حد می‌توان چنین استنباط کرد که حد در لسان آنان بدون اینکه در علم خاصی بکار برده شود در معنی،منع و واسطه وحایل بکارگرفته شده است و با پذیرش همین معنی است که « جامع و مانع » را حد می‌نامند و معنای چیزی را در بر می‌گیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف می‌شود و حدود شرع را موانع وزواجر از ارتکاب اسباب حدود می‌گویند.
2-2 : حد در اصطلاح
در این که مراد از حد در لسان فقها و روایات متجلی کننده چه مفهومی است می‌بایست گفت که در بسیاری موارد معلوم نیست حد یا حدود در روایات در معنای عام ،مشتمل بر مجازات‌های معین و نامعین به کار رفته،یادرمعنای خاص یعنی مجازات‌های معین، دراکثرآثار فقهی شیعه واهل سنت به این شک در مراد توجهی نشده و ساده انگارانه موارد کاربرد حد و حدود،در روایات احکام حدود را بر معنای خاص حمل نموده و بر همین اساس برای حد و تعزیر وجوه افترانی برشمرده‌اند ازجمله و از باب نمونه ، تصریح به این که « از جمله‌ی فروق حد و تعزی این است که حد باشبهات ساقط می شود و تعزیر با شبهات واجب است!برای رسیدن به کنه مطلب بدواًدو دیدگاه عمده در این خصوص را که گروهی از فقها به استناد برخی از روایات اعتقاد به معنای عام از حد دارند و آنرا شامل حدود ( در مفهوم اخص یعنی مجازات‌های مقدر در شرع ) و قصاص و دیات و تعزیرات می‌دانند در مقابل نگرش فقهایی دیگر به استنادروایات دیگری خاص بودن معنای حد را برمی گزینند راموضوع تحلیل ونقدقرار می‌دهیم.
2-2-1: مفهوم عام حد
بی‌تردید واژه‌حد در روایات متعددی در معنای مطلق عقوبت،اعم ازقصاص،دیه و حد وتعزیراستعمال شده است برخی معتقدند معنای حد در لسان شارع مقدس هر چند متفاوت است لکن درمواردی که قرینه ای بر حمل حد به معنای خاص نباشد حد درلسان شارع بر معنای اعم حمل می شود در این راستا یکی از محققان می‌فرماید : واژه‌حددرمواردزیادی ازروایات به معنای اعم وارد شده و بر قصاص و تعزیر اطلاق گردیده است به نظر می‌رسد که کلمه حد ،حقیقت شرعیه در حد اصطلاحی نبوده و تتبع در موارد استعمال،مفهوم عموم را می‌رساند.
صاحب انوار الفقاهه نیزمی‌فرماید :« هل الحدفی لسان الشارع المقدس هو ما یقابل التعزیر کما هو کذلک فی لسان الفقهاءوالمتشرعه؟اوهواعم منها؟ای مماله مقدر و مالیس کذلک...الذی یظهر من غیر واحدمن الروایات ان الحد عنوان عام شامل للحدود بمعناه الخاص المقابل للتعزیرات عند الفقهاء و هو عباره ، من کل عقوبه تترتب علی المعاصی سواء کانت مقدره ام لا»
چنانچه آیت الله موسوی اردبیلی که خود سالها در منصب قضا اشتغال داشته و با مشکلات « فقه در عمل » درگیر بوده است می‌نویسد:«...حاصل اینکه حمل لفظ حد بر معنای خاص،یعنی مجازات معین،نیاز به قرینه دارد و در صورت عدم قرینه برمعنای مطلق عقوبت حمل می شود»
صاحب جواهر نیز در پایان سخن از اندراج یا عدم اندراج مجازات‌های غیر مقدر،در شرع تحت عنوان « حد » می نویسد:« شاید در مورد احکامی که برای حد ذکر شده و با اصول و عمومات مخالف است،اکتفا کردن به حد به معنای اخص و قول به عدم شمول این احکام بر سایر مجازاتها جز آن که با قیاس اولویت و غیره مشمول دانسته شود خالی از قوت نباشد واز همین جا قول به عدم اندراج قصاص در اطلاق حد قوت می‌یابد و الله العالم » مفهوم سخن صاحب جواهر را می‌توان چنین بیان کرد که از دیدگاه ایشان حد می‌تواند تعزیر و قصاص را نیز شامل گردد جز در مواردی که حکم مترتب بر عنوان حد،مخالف اصول و عمومات فقهی باشد لذا اگر حکمی مخالف اصول و عمومات نباشدوبرعنوان« حد » مترتب باشد قصاص و تعزیر را نیز شامل می گردد.
روایات متعددی برای مستند کردن عقیده‌ مذکور یعنی درستی مفهوم عام حد، دلالت می‌کنندکه به برخی از آنها اشاره می شود.
الف / در صحیحه‌داود بن فرقد از امام صادق (ع) آمده است اصحاب رسول خدا(ص)به سعدبن عباده گفتند؛ اگر تو مردی را با زن خود در حال زناببینی چه می کنی ؟ گفت او را می کشم دراین میان رسول الله (ص) وارد شد و فرمود:چه گفتی سعد؟ سعد گفت : اینان چنین پرسیدند و من چنین گفتم،که او را با شمشیر می‌کشم حضرت فرمود : پس چهار شاهد چه می شود؟ سعد گفت:یا رسول الله بعد از آنکه خودم دیده‌ام و خدا می داندکه او مرتکب این عمل شده است؟حضرت فرمود: بله خداوند متعال فرمود :« ان الله قد جعل لکل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلک الحد حداً » دراین روایت هر چند واژه حد اول و دوم به معنای لغوی آن به کار برده شده است؛اما ظهور دارد که واژه‌ حد سوم در معنای مطلق عقوبت و اعم از حد به معنای خاص، تعزیر و قصاص است .
ب/ در صحیح حلبی و صحیح محمد بن مسلم از امام صادق (ع) آمده است : امام (ع) فرمود: اگر کسی مسلمان شود و اقرار به اسلام کند و سپس شراب بنوشد و زنا کند و ربا بگیرد در حالی که احکام شرع برای او بیان نشده است بر چنین شخصی اقامه حد نمی‌کنم.اگرجاهل باشد و نداند،احکام فوق را به او تعلیم می‌دهم اگر بعدازآگاهی مرتکب جرم شود براواقامه حد می کنم»
در این روایت امام علی (ع) می‌فرماید : در صورت جهل مرتکب به حرمت شرب خمر ، زنا و ربا حد جاری نمی شود در حالی که این از بدیهیات است که جرایم مستلزم حدی احصایی بوده و توسط شارع و قانونگذار تصریح شده است و ربا و رباخواری جزء جرایم مشمول حد نیست بلکه ازمصادیق جرایم تعزیری است فلذاآشکارمی شود که امام علی (ع) از کلمه‌ حدمطلق عقوبت را اراده کرده است که شامل تعزیر نیز می‌گردد.
ج/ در موثقه سماعه از امام صادق آمده است « سألته عن شهود زور فقال:یجلدون حداًلیس له وقت فذلک الی الامام و یطاف بهم حتی یعرفهم الناس» در این روایت سماعه می گوید از حکم شاهدان دروغین پرسیدم،امام صادق (ع) فرمود:بر شاهدان دروغین حد زده می شود.با توجه به این که می‌دانیم بر شاهدان دروغگو حد به معنای خاص اقامه نمی‌شود و مجازات آنان تعزیر است به خوبی دلالت روایت بر اطلاق حد به معنای مطلق عقوبت و تعزیر روشن است.
د/ صاحب تفصیل الشریعه در خصوص دلالت صحیحه حنان ابن سدیر :« قال ابوجعفر(ع):حد یقام فی الارض ازکی فیها من مطراربعین لیله ایامها»و موثقه سکونی از امام صادق (ع) « قال:رسول الله (ص):اقامه حد خبر من مطر اربعین صباحاً »بر مطلق عقوبت می‌فرماید :« الظاهران المرا بالحد فی مثل الروایتین هوالاعم من التعزیر»
هـ / روایت عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) که در مورد مردی که به همسر خود بگوید :« تو را دوشیزه نیافتم » فرمود :« حد زده می‌شود» این در حالی است که عبارت « تو را دوشیزه نیافتم » اساساً دلالت بر قذف نمی‌کند و مجازات گوینده چنین عبارتی تعزیر است.
شاید به لحاظ وجود چنین روایات متعددی است که فقهائی چون مرحوم گلپایگانی می‌گویند:« و اطلاق الحد علی الأعم لیس بنادر» یاعلامه مقدس اردبیلی می‌نویسند:« فان کثیراً مایقال الحد علی التعزیر فی الروایات کما مرمراراً » یا صاحب فقه الحدود و التعزیرات نیز در تبیین حدیث « ادرئوالحدود بالشبهات و لاکفاله و لایمین فی حد » می‌فرماید :« ان الحد لیس له حقیقه لغویه و لاشرعیه فی العقوبه المعینه بل هوالاعم منهمافیحمل هناایضاًعلی الاعم».
2-2-2: مفهوم خاص حد :
برخی از فقیهان معتقدند هر چند حد در لسان شارع در مواردزیادی به معنای مطلق عقوبت آمده و شامل حدودبه معنای خاص وتعزیرات می‌گردد؛اما ظاهرکلام اصحاب این است که حد در لسان روایات بر معنای خاص آن حمل گردیده است.صاحب جواهر در این خصوص می‌فرماید :«... کلام در این است که آیا تعزیرات تحت اسم حد که عنوان احکام بسیاری از نصوص مانند درء الحد بالشبهه،عدم یمین در حد،عدم کفالت درحد،حق امام درعفوکسی که اقرار به حد کرده،عدم شفاعت درحد و سایر مواردمی‌گردد؟احتمال دارد حد شامل تعزیرات باشد چون حد در بسیاری از راویات بر مطلق عقوبت اطلاق گردیداست.ماننداین روایت که می‌فرماید:« خداوندبرای هر چیزی حدی قرار داده و برای کسی که از این حد تجاوز کند نیز حدی قرار داده است »و احتمال داردحدشامل تعزیرات نگرددهمانطور که ظاهر اصحاب دراین بحث ودربحث اینکه اگر کسی به حدی اقرار کندولی نوع حدرا بیان نکند،چنین است.به دلیل ظهورعرفی لفظ حد در محدودبه دلیل روایاتی مانندخبر حمادبن عثمان که می‌گوید:به امام عرض کردم تعزیرچه مقدار است امام علی (ع)فرمود: کمتر از حد پرسیدم: کمتر از هشتاد ضربه ؟ فرمود: نه ولکن کمتر ازچهل ضربه که حد مملوک است پس پرسیدم: چه مقدار؟ فرمود به هر مقداری که حاکم با توجه به جرم و قوه بدنی او مصلحت می‌بیند.و روایت معاویه‌ بن عماد که می‌گوید:از امام صادق (ع)ازمجازات دوزن ] که به صورت عریان [ در یک لحاف می‌خوابند پرسییدم امام علی(ع)فرمود:زده می شوند پرسیدم آیاحدزده می شوند ؟امام(ع)فرمودخیر.این روایت و روایات دیگر بر مغایرت مفهوم حد با تغزیر دلالت دارد.
بامداقه دربیان صاحب جواهرمی‌توان عمده دلیل عدم شمول حدبرتعزیردرلسان ایشان رادردودلیل ذکر کرد:
الف / ظهور لفظ حد در محدود:
صاحب جواهر (ره) می‌فرمایند عرفاً لفظ حد در محدود و معین ظهور دارد به نظر می‌رسد ادعای ایشان کامل نباشد زیرا:اولاً همانطورکه در بیان مفهوم لغوی حد مذکور افتاد حد در لغت به معنای منع و تأدیب است که این معناهم درموردحدود وهم تعزیرات مشترک می‌باشد چنانچه صاحب تفصیل الشریعه در این باره می فرماید « ثم ان الحدود جمع حد و هولغه کما فی المسالک و غیرها بمعنی المنع،کماان التعزیر بمعنی التأدیب ولکنه ربما یقال بأن شأن اللغوی بیان موارد الاستعمال و استعمل الحدفی الحاجز بین شیئین و منتهی الشیء و الدفع و المنع و تأدیب المذنب بما یمنعه و غیره من الذنب و تمییز الشی من الشی وغیرماذکره ولکن الظاهرعدم کونها معان مختلفه لاشتراک الجمیع فی جهه المنع کمایخفی...»
ثانیاً ؛ آنچه مهم است ظهور در لسان روایات است نه در لسان فقیهان یا عرف حاضر وصاحب جواهر باید اثبات کند که لفظ حد در لسان روایات ظهور در محدود دارد از روایات مختلف استفاده می شود چنین ظهوری وجود ندارد و در خبر حمادبن عثمان یا معاویه بن عمار ،ازقرینه استفاده می شود که منظور از حد، حد به معنای خاص در مقابل تعزیر است وگرنه خود واژه‌ حد در لسان روایات چنین ظهوری را بر نمی‌تابد.و اینکه ایشان می‌فرمایند:ظاهراصحاب این است که حد را بر معنای خاص حمل کرده‌اند جای تامل دارد بلکه در مواردی کاملاً برعکس است چنانچه مشهور واژه‌حد را درصحیحه‌حلبی:«ایمارجل قتله الحداوالقصاص فلادیه له » شامل تعزیرهم دانسته وفتواداده‌اند:«من قتله الحد و التعزیر فلادیه له علی المشهور » با توجه به اینکه دلیل عمده درمساله،این روایت وروایاتی است که می‌گوید:هرکس براثراجرای حد یا قصاص کشته شود دیه ندارد،می‌توان چنین استنباط کرد که فقیهان در اینجا حد را شامل تعزیر دانسته‌اند:هر چند هم احتمال دارد با الغای خصوصیت از حد و قصاص حکم را شامل تعزیردانسته باشند.
ب/مغایرت مفهوم حدباتعزیر:
دومین دلیل صاحب جواهرمغایرت مفهوم حدوتعزیر است.امااین ادعا نیز کامل نیست زیرا؛حدوتعزیرگاهی درمقابل هم استعمال می شوندکه دراین صورت می‌توان گفت:این دو دارای دومفهوم مختلف هستند اما گاهی حد به معنای اعم استفاده شده ومی‌شودکه دراین صورت به معنای مطلق عقوبت است و شامل تعزیر هم می‌گردد فلذادراین فرض مغایرتی با مفهوم تعزیر نخواهد داشت؛برهمین اساس است که صاحب جواهرمی فرماینداطلاق حد بر تعزیررانمی‌توان انکارکرد. صاحب تفصیل الشریعه در خصوص رابطه‌مفهوم حد و تعزیر می‌فرماید :«..الحد تاره یذکر فی مقابل التعزیر واخری فی مقابل عناوین سایرالکتب...فی صوره‌ الاول لابد بمقتضی المقابله من ثبوت المغایره و فی الصوره‌ الثانیه یشمل التعریرایضاًوهذاکمافی عنوانی الفقیر و المسکین اذا اجتمعاًافتراقاءاذافترقااجتمعا....وتوجدالصورتان فی الروایات ففی بعضها جعل الحد مقابلاً للتعزیر کما سیأتی نقله وفی بعضهااقتصرعلی ذکرالحدمع کون المراد هوالاعم ...» بنابراین آشکار می‌شود که ادعای مغایرت مفهوم بین حد و تعزیر ناتمام است.
علی ایحال چون ظاهرروایات که درآنهاحدبکارگرفته شده با هم تعارض دارند و چنان که بیان گردید برخی از آنها مفهوم مطلق عقوبت را بر می‌تابند وبرخی دیگرنیزمفهوم خاصی ازحدراجلوه‌گرمی‌سازند. برخی از فقیهان گفته‌اند که بعید نیست که قبول کنیم تعزیروحدازالفاظی هستندکه «اذاجتمعا افتراقاواذاافترقااجتمعا»،پس اگرحدبه تنهایی به کار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیرراهم دربرمی‌گیردواگر درمقابل تعزیربه کاربرده شودبه معنای خاص است.
ولی بهتر است گفته شود اصل بر عام بودن لفظ حد است مگرقرینه‌ای درلسان وجودداشته وآن راازعمومیت خارج سازد تا مفهوم خاص قابل استنباط باشد.
واین برداشت حتی بابرخی آثارقدماکه ازبعضی تعزیرهای غیرمقدردرنصوص شرعی نیز به«حد» تعبیر کرده‌اند(از باب نمونه ، « باب حداکل المیته و الدم و لم الخنزیر» یا «باب الحد فی النکاح البهایم و نکاح الاموات و الاستمناء بالایدی ) موافق است و اساساً تا زمانی که درآثارروایی- فقهی،تعزیرات به صورت استطرادی در ضمن «حدود » مطرح بوده،اختلاف در تسمیه‌بعضی از مجازات‌ها به اسم حد یا تعزیر مورد توجه نبوده است وبعدازتوسعه تکامل آثارفقهی،در آثار بعدی توجه فقها به تفاوت معنادار،حد یا تعزیر دانستن یک مجازات جلب شده و به تدریج به بحث « نامگذاری » دامن زده شده است . فلذا واژه‌ حد در ساختار قاعده‌ درءنمی‌تواندالقاءکننده‌مجازاتهای مقدر شرعی صرف باشد چرا که همانطور که در مستندات قاعده بیان گردیدهرچندقاعده‌مارالذکرازحیث سند،مرسل است لکن گویندگان این روایت آنرا منتسب به رسول اکرم (ص) کرده‌اند و در زمان ایشان فقه توسعه و تکامل نیافته و لذا نامگذاری وتعریف حد و تعزیر به ترتیب به مجازات های تقدیر( تعیین ) شده و تقدیر نشده اتفاق نیافتاده بود و هیچ مناقشه‌ای در تعریف حد و تعزیر و نیز درتعیین و احصاء افراد و مصادیق مجازات ‌های حدی عینیت نیافته بود و علی الاصول لفظ « حد » در مفهوم عام به کارگرفته می شد .
3: مفهوم شبهه
شبهه یا تصور غلط از چیزی بعنوان سومین کلید واژه تحقیق با وجود کاربردهای فرآوانی که در دلالت‌های قرآنی و مستند روایی و محاورات روزمره دارد لکن درخصوص معنی‌لغوی و اصطلاحی خود برداشت‌های گوناگونی را برانگیخته و موجبات نوعی بد آموزیها و نیز تشتت در کاربرد فقهی-قانونی و در نهایت قضایی شده است. لذا مجال را مغتنم شمرده برای زدودن غبار ابهام از مفهوم شبهه دست به بررسی لغوی و اصطلاحی و نیز مفهوم آن در آیات قرآنی می‌زنیم که حق اساسی در روشنگری زوایای پنهان تحقیق دارد و از خطر افتادن در مغالطه‌های لفظی می‌رهاند.
3-1: معنا شناسی شبهه در لغت
شبهه یک واژه عربی وازریشه«شبه»می‌باشد شبهه در زبان عربی به معنی التباس چیزی به چیزدیگر و مثل و مانند گرفتن امری به جای امر دیگر می‌باشد چنانچه صاحب قاموس قرآن می‌نویسد:شبهه آن است که دو چیز دراثرمماثلت ازهمدیگرتشخیص داده نشود. یکی دیگر ازدانشمندان اهل لغت معتقد است صرفاً شباهت شیء به شیء دیگر موجب پیدایش عنوان شبهه است و شبهه را نام نوعی از مس که در اثر مواد دیگری به رنگ زرد طلایی درآمده می‌داند و این تسمیه را به علت شباهت آن به طلا اعلام می‌کند. بزرگ لغوی دیگری شبهه را مماثلت چیزی به چیز دیگری معنی می کند و به التباس چیزی به چیز دیگر به نحوی که قابل درک نباشد مثال می‌زند به طوری که تشخیص حلال یاحرام بودن یا حق و باطل بودن شی ملتبس در وضع ابتلاء امکان نداشته باشد. صاحب لسان العرب نیز شبهه را همان مشابهت ومماثت دانسته است.
بنابراین از مجموع بیان لغویون می‌توان استنباط کرد که از دیدگاه آنان شبهه التباس شدید دانسته شده به نحوی که رسیدن به کنه مطلب و حقیقت بسیار مشکل وچه بسا ناممکن است اما با وجود این برخی نویسندگان در کتب خود که غالباً نیز فارسی است بین شبهه و برخی مشترکات خود چون شک و گمان و ظن قائل به تفاوت نبوده و آنها را یک چیز شمرده‌اند چنانچه در لغت نامه‌ معین درکناراشاره به معانی،مشابهت واشتباه برای تبیین مفهوم شبهه به عباراتی چون شک و تردید ، ظن و گمان،مثل و...نیزاشاره شده است. در واقع نویسندگان اخیر اصطلاح شبهه را مترادف با عباراتی چون شک و گمان و ظن تلقی می‌نمایندوبرداشتی یکسان از واژه‌های مارالذکر دارند.
لذا برای درک دقیق‌تر معنای شبهه لازم است واژه‌های ظن،شک،وهم وحتی جهل واشتباه که گاهی در کلام فقیهان و حقوقدانان مترادف شبهه بکاررفته است بررسی شود. چراکه عدم تبیین دقیق رابطه‌اصطلاحات مارالذکر،ما را در درک درست دلالت و ضابطه‌ تحقق شبهه دارئه به ورطه‌ خطا خواهد افکند.پس دست به تاملی در اصطلاحات مارالذکر می زنیم تاابهامات پیرامون مفهوم شبهه زائل گردد.
3-1-1: مفهوم یقین
یقین و به تعبیری قطع و علم از اصطلاحاتی است که در نزد علمای کلام و علمای فقه و حقوق کاربرد فراوانی دارد در لسان العرب از آن به « علم و زوال شک » و « ضد شک » تعبیر شده است . و مرحوم مظفر اظهار می‌دارد : یقین آن است که آدمی خبری را تصدیق می‌کند و احتمال کذبش را ندهد چیزی را تکذیب کندو احتمال صدقش را ندهد در واقع می‌توان گفت که یقین یک امر نفسانی است که به شخص اطمینان و آرامش نسبت به صحت و درستی آنچه در ذهن و درک‌اش می‌گذرد می‌دهد و شاید به همین دلیل باشد که می‌گویند ؛ قطع و یقین ذاتاً حجت است.قطع آئینه تمام نمای واقع است و ذاتاً طریق به واقع و راه حقیقت است و پیروی از آن به حکم عقل لازم و ضروری است و علم و قطع و یقینی که طریق شناخت حکم یاموضوعی باشد.حجت است به هرنحو واز هر راه که حاصل شود.
3-1-2: مفهوم ظن
ظن نیز یکی ازاصطلاحاتی است که برخی لغویون در نوشته‌های خود آنرا برای تبیین مفهوم شبهه استعمال می‌‌کنند چنانچه دکتر محمد معین در ذیل واژه‌شبهت از عبارت شک و تردید و ظن بر بیان مفهوم آن استفاده می‌کند . و برخی دیگر نیز عبارت « علمه بغیر یقین » را برای القاء مفهوم ظن بر می‌گزینند. یکی از حقوقدانان نیز اظهار می‌دارد ظن حالتی نفسانی بین قطع و « شک متساوی الطرفین » یعنی از شک بالاتر است و از یقین و قطع فروتر .عده‌ای نیز می‌گویند ظن وقوف بین دو چیز است به طوری که جانب یک طرف را ترجیح میدهیم بی‌انکه طرف دیگررادوراندازیم واز نظر دور بداریم نزدیک به چنین مفهومی را دکتر معین در ذیل واژه‌ظن بیان می داردکه:ادراک راجع از یکی از طرفین وجودیاعدم،نسبت به یکی ازطرفین وقوع ولاوقوع .
از مجموع بیان اهل فن می‌توان چنین استنباط کرد که ظن یکی از حالات نفسانی است که شخصی در وقوف بین دو یا چند احتمال دچار تردید و دودلی می‌شود و و اگر بتواند بین آن دو یکی را بردیگری رجحان دهد می‌گویند.شخص به ظن خود عمل کرده است.البته لازم بذکر است که ظن ذاتاً حجت نیست درشرع هم علی القاعده حجت شناخته نشده ولی مواردی وجود دارد که استثنائاً حجت شناخته شده است.
3-1-3:مفهوم شک
وقتی که مسأله‌ای مطرح باشد و ذهن در مقابل آن بین دو یا چند احتمال قرار گیرد و گرایش بطرف یکی از احتمالات پیدا نکند حالت شک وجود دارد. در معجم الوسیط دربیان معنی لغوی شک آمده است:«حاله نفسیه یترددمعهاالذهن بین الإثبات والنفی و یتوقف عن الحکم» نویسنده‌دیگری شک راهمان گمان، ظن و دودلی و تردید محسوب می‌نماید.
لکن به نظر می‌رسد شک حالتی نفسانی است که بین وجود و عدم وجود و وقوع و عدم وقوع چیزی احتمال مساوی داده شود و همین امر موجب می شود که شخص شاک نتواند یکی از دو طرف را برگزیند و به آن اعتماد کندو همین ویژگی است که موجب می شود برخی اذعان دارند شبهه به معنی اشتباه درهم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است به طور یکه آدمی نتواند حقیقت وواقع راتشخیص دهد،دراین معنا،شک به مفهومی که توضیح داده شد داخل در مفهوم شبهه است زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردداست و نمی‌تواند یک طرف را بر دیگری ترجیح دهد.
حال آنکه گفته خواهد شد که چنین برداشتی در تبیین رابطه‌شک و شبهه صحیح نمی‌باشد چرا که در این فرض مجرای شک؛اصول عملیه است .
3-1-4:مفهوم وهم
برخلاف ظن که در آن شخص جانب یک طرف از دو یا چند احتمال را ترجیح می‌دهد در حالت وهم شخص بر طبق احتمالی که مرجوح است عمل می‌کند و در چنین حالتی میگویند شخص بر طبق وهم و توهم عمل نموده است. در واقع طرف مرجوح از دو طرف شک در ذهن را وهم می گوینددرنزدلغویون وهم عبارت از تصور،گمان و آنچه به دل گذرد معنی شده است. درواقع در بین حالات نفسانی که شخص در زمان تردید و دودلی دچار آن می گردد وهم ضعیف‌ترین حالت نفس است و اقدام بر طبق آن شخص رااز مؤاخذه و عقاب نمی‌رهاند.
3-1-5: مفهوم جهل
درکتب لغت جهل به معانی نادانی،حماقت،نادان آمده است در معجم الوسیط آمده جهل در اصطلاح کلامیون به معنی«اعتقاد الشی خلاف ماهوعلیه» می‌باشدوبه دو قسم جهل بسیط و جهل مرکب تقسیم شده است و در تعریف جهل بسیط گفته شده«عدم العلم عما من شأنه أن یکون عالماً»ودرتبیین مفهوم جهل مرکب نیزآمده است«عباره عن اعتقادجازم غیرمطابق للواقع» درلغت نامه‌ دهخدا هم آمده است جهل به معنای نادان بودن ، نادان شدن ضدعلم است وبه دوقسمت بسیط ومرکب تقسیم می‌شود ،جهل بسیط یعنی عدم آگاهی از حقیقت شیء و جهل مرکب یعنی اعتقاد غلط به حقیقت شیء داشتن »
در تمایز بین جهل بسیط و جهل مرکب اظهار شده است که درجهل بسیط شخص از آن شیء هیچ تصوری در ذهن ندارد لکن جهل مرکب ناشی از تصور غیر صحیحی است که ما از آن شیء داشته و به آن تصور ذهنی،آگاهی هم داریم و ثانیاً آن تصور مطابق با واقع نیست ثالثاً به این عدم تطابق آگاهی نداریم.
3-1-6: مفهوم اشتباه
اشتباه درفرهنگ عمیدمعنا شده است به مانند شدن، مانند شدن چیزی به چیز دیگردرنظرانسان،یکی را به جای دیگری گرفتن یا کاری به غلظ انجام دادن، پوشیده شدن کار و مانند آن برخی معتقدند این کلمه در متون فقهی و حقوقی دو کاربرد کاملاً متفاوت دارد یکی درزبان عربی است که معادل شک،بدگمانی والتباس است و کاربرد دیگر اشتباه در زبان فارسی در کتب حقوقی و قانون مدنی است که معادل آن در زبان عربی بویژه درکتب حقوقی معاصرین،کلمه‌« غلط » به کار رفته است ، حقوقدانان در تعریف اصطلاحی اشتباه می‌گویند .اشتباه تصور نادرستی است که آدمی از چیزی دارد...»یاگفته‌اند«اشتباه عبارت است ازتصورخلاف واقع از اشیاء»ویا« اشتباه عبارت است ازتصور خلاف حقیقت و واقعیت انسان از یک شیء»
3-5-7: ارزیابی کلی :
آنچه ازتدقیق درمفاهیم شک،ظن،وهم می‌توان استنباط کرد عبارت از این است که ذاتاً ماهیت آنها مبتنی بر علم است ولو اینکه علم اجمالی باشد زیرا همانگونه که در تبیین مفاهیم اصطلاحات مارالذکر گفته شد شخص در حدوث هر یک ازحالات نفسانی سه گانه(وهم،شک،ظن)بین دو یا چند احتمال دچار تردید می‌گردد مثلاً شخص شاک می‌داند که یکی از دو شیء حرام یا حلال است لکن نمی‌داند این احکام بر کدام یک بار می شود و در حقیقت به جهل و عدم آگاهی خود التفات و آگاهی دارد و اگر شخص میان ا

دانلود مقاله قاعده تحذیر - نقش هشدار دهنده در رفع مسئولیت کیفری

اختصاصی از فی فوو دانلود مقاله قاعده تحذیر - نقش هشدار دهنده در رفع مسئولیت کیفری دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

قاعده تحذیر - نقش هشدار دهنده در رفع مسئولیت کیفری

سید مصطفی محقق داماد
بسم الله الرحمن الرحیم
در خلال مباحث مربوط به مسئولیت افراد نسبت به اعمال و افعال صادره از آنان فقها معترض قاعده تحت عنوان « قدا عذر من حذر » شده اند ، اجمال مطلب اینست که اگر کسی قبل از انجام کاری هشدار دهد ولی به هشدار وی ، خسارت دیده توجه نکند و بر اثر کار او جنایتی بوجود آید هشدار دهنده مسئولیتی نخواهد داشت .
سیر قاعده در کلام فقها
شیخ طوسی ( قرن پنجم ه ) در مبسوط مسئله ای بدین شرح مطرح کرده است : « اذا مررجل بین الرمات و بین الهدف فاصا به سهم من الرماه فهو قتل خطالان الرامی ما قصده وانما قصد الهدف » .
هرگاه شخصی در محل مسابقه تیراندازی از فاصله میان مسیر تیر و هدف عبور کند و مورد اصابت تیر قرار بگیرد و کشته شود ، این قتل خطائی محسوب می گردد ، زیرا تیرانداز ، قصد او را نکرده بلکه مقصود او هدف بوده است .1
شیخ طوسی در این زمینه چیزی افزون بر این نیاورده واشاره به قاعده مورد نظر نکرده است .
محمد بن علی بن حمزه طوسی ( قرن ششم هجری ) در کتاب « الوسیله الی لیل الفضیله » مسئله فوق را به نحو دیگری مطرح نموده است :
« و اذا مررجل بین الرماه و بین الغرض فاصابه سهم و قد حذره الرامسی لم یضمن و ان لم یحذره و کان فی ملکه قد دخل علیه بغیر اذنه فکذالک و ان دخل علیه باذنه او کان فی غیر ملکه و لم یحذره کانت دیته علی عاقلته » .
هرگاه شخصی « در محل مسابقه » از فاصله میان تیراندازان و هدف ، عبور کند و مورد اصابت تیر قرار بگیرد ، چنانچه تیرانداز هشدار داده باشد ، مطلقاً ضامن نیست ، ولی اگر هشدار نداده باشد ،در فرض آنکه محل در مالکیت تیرانداز بوده و مصدوم بدون اجازه وی وارد شده ، باز هم ضامن نیست و چنانچه مصدوم با اجازه وی وارد شده ویا محل ، ملک تیرانداز نبوده و هشدار نداده است ، ضمان بر عاقله وی مقرر خواهد بود .1
محقق حلی ( قرن هفتم ) در کتاب شرایع الاسلام بطور مطلق گفته است :
« اذقال « حذار » لم یضمن لماروی … »
اگر تیرانداز گفته باشد ( حذار = بپرهیز ) ، ضامن نخواهد بود2 و به همین مقدار بسنده نموده و به ذکر مستند فتوی پرداخته است .
علامه حلی ( قرن هشتم ) در کتابهای قواعد الاحکام و نیز تحریرالاحکام چنین افزوده است :
مت قواعد الاحکام : « ولو اجتاز علی الرمات فاصابه احد هم بسهم فان قصد فهو عمد والا فخطاء ولو ثبت انه قال حذار لم یضمن ان سمع المرمی و لم یعدل مع امکانه » .
ترجمه : اگر ثابت گردد که رامی گفته است : ( حذار = بپرهیز ) ومصدوم شنیده است و با فرض امکان فرار ، اقدام به فرار ننموده است ، ضامن نمی باشد .1
متن تحریر الاحکام :
« ولو ثبت انه قال حذار فلا ضمان مع السماع لما روی …».2
اگر ثابت شود که حذار گفته است چنانچه خسارت دیده استماع نموده باشد ضمان ندارد .
مستند فقهی قاعده :
الف- شهرت : در مورد این قاعده هرچند نقل اجماع از ناحیه فقیهان به چشم نمی خورد ولی بزرگان چون صاحب جواهر مدعینه که نظر مخالفی در مسأله ندیده اند . و باید توجه داشت که چنانچه اجماع هم نقل شده بود چندان از حجیت برخوردار ، نبود زیرا با توجه به وجود دلائلی که نقل خواهیم کرد ، بخصوص، نص موجود در مورد مسأله ، اجماع از نوع اجماع مستند محسوب و فاقد ارزش و اعتبار فقهی خواهد بود بنابراین رویه و عمل اصحاب در این امر کفایت خواهند کرد چراکه موجب تقویت نص وارده می گردد . وچنانچه ضعفی و اشکالی در سند حدیث و یا دلالت آن مطرح باشد شهرت عملی جبران خواهد کرد .
ب- قاعده تسبیت : به مقتضای موازین گفته شده در قاعده تسبیب و اتلاف هر چند اصل این است که مباشر مسئول ورود خسارت است ولی در مواقعی که انتساب پدیده خسارت به عمل عامل با واسطه که اصطلاحاً آن را سبب گویند ، اقوای از انتساب آن به عمل مباشر باشد ، سبب مسئول خسارت خواهد بود ، در فرض مورد بحث ، چنانچه از ناحیه خسارت زننده اقدام به هشدار صورت گرفته باشد و جمیع شرایط و عناصر لازم که در آینده ذکر خواهیم کرد رعایت شده است ، و خسارت دیده به آن ترتیب اثر نداده و از این رهگذر خسارت بر وی وارد گردیده انتساب ضرر و زیان به خودش اقوی از انتساب به خسارت زننده است .
علمای حقوق معاصر مسئله را از طریق عنصر تقصیر حل می کنند . با این توضیح که خسارت زننده با هشدار قبلی خود را از هرگونه تقصیری مبری نموده و تقصیری متوجه او نمی باشد . وبه عبارت دیگر مباشر ( خسارت زننده ) مقصر نیست و سبب ( خسارت دیده ) مقصر است بنابر این مباشر اقوی از سبب است و مسئولیت متوجه او نخواهد بود .
یادآوری این نکته ضروری است که حقوقدانان معاصر در ضمان ، براساس استنباط از مواد 328 و 331 قانون مدنی میان مسئولیت ناشی از اتلاف و مسئولیت ناشی از تسبیب تقاوتی چنین قائلند که در اتلاف عنصر تقصیر مطرح نیست ولی در تسبیب ، رکن اصلی تقصیر سبب است و چنانچه سبب مقصر نباشد مسئول نخواهد بود . و آنگاه معتقدند که این تفاوت از ماده قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 نادیده گرفته شده است ، به نظر می رسد که در فقه چنین تفاوتی مطرح نیست ، از نظر فقها رکن اصلی مسئولیت، استناد و ارتباط اقوی است . و به دیگر سخن هرگاه خسارت پدید آید ، چنانچه رابطه میان پدیده خسارت با هر عاملی چنان قوی باشد که خسارت مستند به وی گردد مسئولیت متوجه او خواهد شد . النهایه در مواردیکه خسارت مباشرتاً صورت گیرد و عامل دیگری با واسطه پایش در میان نباشد مباشر مطلقاً مسئول است ، چرا که استفاده در مورد مباشر مطلقاً محرز است ، خواه مقصر باشد یا غیر مقصر . و چنانچه خسارت نه مباشرتاً بلکه ناشی از عامل مع الواسطه رخ داده باشد استناد خسارت تنها وقتی به چنین عاملی محقق و نتیجه مسئولیت متوجه او می گردد که عنصر تقصیر متحقق باشد و در غیر این صورت انتساب واستناد ، محرز نخواهد شد و در مورد اجتماع مباشر و سبب ، اقوائیت هریک می تواند مسئولیت را متوجه او سازد .
درمانحن فیه سبب ورود خسارت شخص خسارت دیده است ، و مباشر خسارت زننده . وبا توجه به اینکه خسارت دیده علیرغم شنیدن هشدار و امکان فرار از شرایط و ارکان اصلی رفع مسئولیت است ( بعداً خواهد آمد )، اقدام به ورود به عرصه خطر نموده ، لذا تقصیر را متوجه به خود ساخته و انتساب را به خویشتن اقوی نموده از مصادیق سبب اقوی از مباشر می باشد .
ج- بناء عقلا : در عرف عقلا، این سنت متداول است که هرگاه عملی را می خواهند انجام دهند ، چنانچه در مظان ایجاد خسارت احتمالی و ایراد ضرر و زیان بر دیگران است . قبل از انجام ، با کلماتی هشدار دهنده ، نظیر : خبردار ، پرهیز ، بپا و در عربی با حذار، احذر ، بالک ، اجتنب و امثال آن .
خرمندان در جریان سنت فوق ، به گونه ای هستند که اقدام بر هشدار ، چنانچه خسارتی از ناحیه عمل آنان ایجاد گردد خود را مسئول ورود خسارت نمی دانند . این سنت عقلائی در عرف متشرع و متدین کاملاً محسوس است ، و نه تنها ردع و منعی از ناحیه شرع واصل نشده بلکه در سطور آینده خواهیم دید که صریحاً مورد تأیید قرار گرفته است .
د‌- روایت :
« محمد بن الفضیل ، عن الکتانی عن ابی عبدالله قال : کان صبیان فی زمن علی (ع) یلعبون باخطار هم فرمی احد هم بخطره ، فدق رباعیه صاحبه ، فرفع ذلک الی امیر المؤمنین (ع) فاقام الرامی البینه بانه قال حذار، فدراء عنه القصاص و قال : قداعذر من حذر »1
ترجمه :
محمد بن فضیل ازکتانی و او از امام صادق (ع) نقل نموده است که آن حضرت فرمود : در زمانی علی (ع) کودکانی با فلاخنهایشان بازی می کردند، پرتاب فلاخن به یکی از آنان موجب اصابت به دندان دوستش شد ویکی از دندانهای او شکست . طرفین مرافعه را برای قضاوت به نزد آن حضرت آوردند و جریان امر را مطرح ساختند خسارت زننده ( رامی ) در مقام دفاع از خویش در خصوص اثبات اینکه قبل از اقدام حذار گفته است مبادرت به اقامه بینه نمود . آن حضرت چنین صادر فرمود : « قصاص بر او نیست » و آنگاه حکم خویش را چنین مستند نمود که : « معذور است کسیکه هشدار داده است . »
بررسی فقهی روایت :
بررسی فقهی روایت در سه بخش صورت می گیرد :
اول : سند روایت .
دوم : واژه های بکار رفته در روایت .
سوم : نحوه استدلال و استنتاج فقهی .
سند حدیث :
روایت فوق توسط محمدون ثلاثه ، ( محمد یعقوب کلینی ، محمد بن حسن طوسی ، و محمد بن علی بن بابویه صاحبان کتب اربعه شیعه امامیه ) نقل شده است کلینی در کافی ، و شیخ طوسی در تهذیب ، و صدوق در من لایحضره الفقیه ، آورده اند . و با توجه به وجود محمد بن فضیل در سند حدیث که ازکتانی نقل کرده ، آنرا صحیح و یا حسن نزدیک به صحیح می دانند . حدیث صحیح در علم درایه از عالیترین مرتبه اعتبار برخوردار است .1
بنابراین حدیث مزبور از نظر سند معتبر و کاملاً قابل اعتماد است .
واژه های حدیث :
اخطار، جمع خطر ، در اغلب کتب لغت از جمله نهایه ابن اثیر2 این واژه را چنین تفسیر کرده اند : « الخطر مایتراهن علیه » یعنی مالی که روی آن شرط بندی می کنند ، همین تفسیر در کتب شارحین حدیث نظیر الوافی1 و نیز اکثر کتب فقهی نظیر مفتاح الکرامه 2 وارد گردیده است .
به موجب این تفسیر بایستی متن حدیث را چنین ترجمه کرد :
کودکان برای بردن مالی که برروی آن شرط بندی کرده بودند سنگ پرتاب می کردند و یکی از آنان الی آخر ، ولی خواننده گرامی تصدیق می فرمایند که این تفسیر به هر حال خالی از ناموزونی نیست طریحی در مجمع البحرین با آوردن متن حدیث فوق ، خطر را چنین تفسیر کرده است :
الخطر : « ای المقلاه الا یرمی به »3
یعنی خطر عبارتست از فلاخنی که با آن سنگ پرتاب می کنند .
به نظر می رسد که با توجه به اینکه این تفسیر در هیچ یک از کتب لغت و استعمالات موارد دیگر این واژه به چشم نمی خورد ، طریحی صرفاً برای موزون بودن مفهوم همین حدیث در همین مورد چنین تفسیر نموده است ، ولی به هرحال تفسیری مقبول است .
صبیان : جمع صبی است ، مفهوم متبا در این واژه کودک نابالغ است . ولی همانطور که ملاحظه می کنید در متن حدیث پرتاب کننده سنگ ( خسارت زننده ) نزد امیرالمومنین اقامه بینه نموده است ، و از نظر فقیهان دعاوی اطفال اقامه بینه توسط طفل نابالغ مسموع نیست . بنابراین به یکی از دو وجه باید توجه کرد یا صبی را به معنای نوجوان تفسیر کنیم و یا گفته شود که اقامه بینه نه توسط کودکان بلکه توسط اولیاء آنها انجام گرفته است .
حذار : این واژه اسم فعل و به معنای « احذر » و « اجتنب » است .
استدلال فقهی : برای نتیجه گیری موضوع از روایت بایستی دو مطلب مورد بررسی قرار گیرد :
اول آنکه حکم واقعه خاص چگونه به کلیه موارد قابل تعمیم و شمول است . پاسخ اینست که ، اگر چه واقعه خاص است ولی با توجه به اینکه امام (ع) حکم خود را مستند و معلل به یک امر کلی نموده اند ( قدا عذر من حذر ) مستفاد چنین است که آن حضرت مورد خاص را از مصادیق حکم عام محسوب نموده و به دیگر سخن تطبیق فرع بر اصل فرموده است . بنابراین حکم کلی ذیل حدیث ، یک قاعده فقهیه است که در هرمورد که شرایط لازم موجود باشد ، این حکم جاری خواهد شد . نظیر این مسأله در ابواب فقه بسیار است . مثلاً در واقعه خاص ثمره بن جندب ، رسول الله (ص) پس از صدور دستور قطع درخت ، حکم خود را مستند فرمود به : « لا ضرر » ، ولا ضرار ، که مبنای قاعده معروف لاضرر گردیده است .
دوم اینکه : در متن حدیث آمده است « درء عنه القصاص »، یعنی متهم محکوم به قصاص نیست و ناگفته پیداست که ظاهر این جمله صرفاً رساننده رفع قصاص است ، نه رافع مسئولیت مدنی ، و از طرفی جای تردید نیست که اولین رکن لازم برای قصاص ، وجود عنصر عمد است که در واقعه مورد ترافع هیچ یک از طرفین مدعی نبوده اند ، تا امام (ع) در این خصوص پاسخ دهد. حال باید دید که فقیهان ، به چه طریقی ، رفع مسئولیت مدنی را استنتاج کرده اند ؟
صاحب جواهرالکلام در راستای توجیه این مسئله چنین می گوید :
« لعلهم فهموا نفی الدیه علی العاقله من قوله » قد اعذر من حذر « بناء » علی ارادته قبول عذر الحذر علی وجه لا یترتب علی فعله ضمان لا علیه ولا علی عاقلته اوان المراد من درء القصاص درء الضمان ولو بمعلومیه عدم کون المقام محلاله ، مضافاً الی کونه اقوی فی التلف من الرامی فی الفرض » 1
صاحب جواهر در متن فوق به سه طریق استدلال نموده است :
اول آنکه : امام (ع) با بیان جمله « قدا عذر من حذر » عذر هشدار دهنده را به گونه ای پذیرفته که هیچ گونه مسئولیتی برعمل او مترتب نباشد ، نه خود او ضامن پرداخت دیه گردد و نه عاقله او از باب قتل خطائی چیزی ملزم به پرداخت باشد .
دوم آنکه : مراد از درء قصاص ، رفع مسئولیت مدنی است به قرینه آنکه ، مورد بی تردید از مصادیق خطاء است و خطا ، محلی برای طرح قصاص نیست ، بلکه صرفاً مورد نزاع ضمان مدنی بوده است .
سوم آنکه : قاعده تحذیر بر اساس اصل عقلائی سبب و مباشر است که در این مورد شخص هشدار داده شده به علت عدم توجه به اعلام خطر و اقدام به ورود در قلمرو ، نسبت به پدیده تلف عامل اقوای محسوب می گردد .

شرایط لازم برای رفع مسئولیت
حال ببینیم که تحذیر باید متضمن چه شرایطی باشد تا رفع ضمان گردد ، شهید دوم در مسالک الاحکام دراین باره چنین فرموده است :
« انما ینفی الضمان علی الرامی مع التحذیر حیث یسمع المرمی و یمکنه الحذر ، فلو لم یسمع ، اولم یمکنه ، فالدیه علی عاقله الرامی لا نه خطاء محض»1.
یعنی ضمان وقتی برعهده رامی قرار نمی گیرد که هشدار بدهد بگونه ایکه مرمی آن را بشنود و قدرت بر فرار از حادثه داشته باشد پس اگر مرمی صدای رامی را نشنید و یا امکان فرار و دور شدن از صحنه خطر را نداشت دیه بر عاقله رامی است .
همانگونه که از متن بیان شهید ثانی بر میآید عناصر لازم برای رفع مسئولیت به قرار زیر است :
اول هشدار مؤثر : را می باید به نحو مؤثری هشدار و اعلام خطر را به سمع کسانی که در معرض خطر هستند و با هر وسیله ممکن برساند و آشکار است که این اعلام خطر با توجه به مکان و موضوع خطر آفرین متفاوت خواهد بود ولکن این هشدار باید بگونه ای باشد که در صورت لزوم حذار دهنده بتواند ثابت کند که در حد متعارف هشدار لازم را داده است و برای محکمه هم با توجه به عرف متعارف در خصوص موضوع خاصی که نسبت به آن مرافعه شده است قابل قبول باشد که اعلام خطر انجام گرفته است .

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   17 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود مقاله عدالت، قاعده اصلی حقوق بشر

اختصاصی از فی فوو دانلود مقاله عدالت، قاعده اصلی حقوق بشر دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ز همین رو دکتر کاتوزیان نیز با بیان تاریخچه‌ای از علت گرایش بشر به حقوق بشر، محوریت سخنانش را مفهوم <عدالت> قرار داد. طرح گروهی <ارتقای حقوق بشر و دسترسی به عدالت>، یکی از سه طرح اصلی گروهی است که با همکاری برنامه عمران سازمان ملل متحد )UNDP( و برای یک دوره پنج ساله ( ۲۰۰۵- ۲۰۰۹) تدوین شده است. این طرح هم‌اکنون با همکاری هشت موسسه و نهاد حقوق بشری در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در حال اجرا است. اعضای طرح شامل مرکز مطالعات حقوق بشر دانشگاه تهران، کرسی حقوق بشر صلح و دموکراسی دانشگاه شهید بهشتی، مرکز مطالعات حقوق بشر دانشگاه مفید، معاونت آموزش قوه قضاییه، کمیسیون حقوق بشر اسلامی، کانون وکلا، انجمن صنفی روزنامه‌نگاران ایران و سازمان دفاع از قربانیان خشونت است. آنچه که منجر به شکل‌گیری چنین طرحی شد، برنامه چهارم توسعه بود، چرا که در بخش سه و چهار برنامه از ضرورت امنیت انسانی و عدالت اجتماعی سخن گفته شده است. همین تاکید کافی بود تا در طرح <ارتقای حقوق بشر و دسترسی به عدالت> تحقق اهداف کلان برنامه چهارم توسعه را سرلوحه کار قرار گیرد. مجریان طرح که به‌طور عملی از اردیبهشت‌ماه جاری فعالیتش آغاز شده است، در نظر دارند به منظور تقویت و حفاظت از حقوق بشر از ظرفیت‌سازی ملی حمایت کنند. برای رسیدن به این منظور نیز بر توسعه ظرفیت مراکز حقوق بشری وابسته به دانشگاه‌های مجری طرح، کمیسیون حقوق بشر اسلامی، سازمان‌های حقوق بشری جامعه مدنی و برخی از انجمن‌های حرفه‌ای مانند کانون وکلا و انجمن صنفی روزنامه‌نگاران تاکید شده است. علاوه بر آن مجموعهای از فعالیت‌های عملی نیز در چارچوب مدون گروه فوق قرار گرفته است که برگزاری سمینارها و مراسم ویژه حقوق بشر از جمله آنهاست. مراسم دوشنبه گذشته تالار شیخ مرتضی انصاری دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در همین راستا بود. مراسمی که با حضور مسوولان و حقوقدانان و علاقه‌مندان به مباحث حقوق بشری، برپا شد و دکتر <ناصر کاتوزیان> نیز در باب <حقوق بشر و عدالت> سخن گفت که می‌خوانید.
درباره کرامت انسان احترام به شخصیت او و اراده انسان و اینکه هیچ‌کس بردیگری سلطه‌ای ندارد، حکما، علما و پیامبران الهی از دیرباز داد سخن داشته‌اند. اومانست‌های فعلی می‌گویند آنچه از حقوق بشر می‌دانند ناشی از افکار مسیح است. حتی یکی از نویسندگان بزرگ حقوق عمومی فرانسه دوگین می‌گوید: <مسیح به ما انسانیت را آموخت و شرافت آن را به ما یاد داد.> احکام اسلامی هم از چنین مواردی سرشار است. اشرف مخلوفات و کسی که خلیفه خدا بر زمین است، طبیعی است که دارای حقوقی است که همیشه باید محترم باشد. راجع به <جان انسان> نیز احکام زیادی وجود دارد. این نکته را من در قالب تذکر به قضاتی که با دست گشاده حکم به اعدام می‌دهند می‌گویم که بدانند چه مسوولیت سنگینی دارند. اولین چیزی که در معاد سوال می‌شود راجع به خون انسان‌ها است. که آیا خون کسی را هدر داده‌اند یا نه، بنابراین قضات باید بسیار با احتیاط رفتار کنند.
مساله <کرامت انسانی> از سه قرن پیش یا کمی قبل‌تر، شکل دیگری به خود گرفت و وارد زندگی اجتماعی انسان شد و به عنوان یک ابزاری برای حمایت از حقوق انسان‌ها در مقابل قدرت دولت‌ها و کسانی که برآنها سلطه پیدا کرده بودند، به کار رفت. دلیلش هم این بود که در قرارداد اجتماعی، <روسو> چنین ابراز عقیده کرده بود که اگر یک دولت ملی سرکار باشد، چون اراده آن، اراده خود اشخاص است، احتمال هیچگونه ظلمی نمی‌رود. بنابراین ملت می‌تواند تمام حقوق را به دولت واگذار کند و در پناه امنیتی که دولت به‌وجود می‌آورد، زندگی کند.

این نظریه در آن روز گیرایی زیادی داشت ولی بعدها مورد سوءاستفاده قرار گرفت. تجربه تاریخی در این چند قرن نشان داده است به هیچ دولتی اعم از دولت پادشاه مستبد یا سوسیالیست و چه دموکرات و غیره نمی‌توان آنقدر اطمینان کرد که حقوق ملت را کامل در اختیار آن گذاشت. وضعیت دولت مستبد که مشخص است. وقتی در یک فرد تکاثر قدرت پیش آمد و او هیچ مانعی برای اراده خودش ندید طبیعتا به فساد کشیده می‌شود.
اما این عیب در دول دموکراسی نیز از بین نمی‌رود. هر دولتی منافعی دارد که ممکن است با منافع ملت‌ها در تعارض باشد. کمتر دولتی حقوق ملی را بربقای خودش ترجیح می‌دهد. این وضعیت در دموکرات‌ترین دولت‌ها، نظام یعنی حکومت اکثریت بر اقلیت هم وجود دارد. انتخاب نمایندگان مجلس را تصور کنید. نماینده‌ای به اکثریت رای یک نفر انتخاب می‌شود و بعد قانونی که مجلس می‌گذراند با اکثریت یک نفر طرحی را تصویب می‌کند که با حقوق دیگران منافات دارد.
بنابراین آنچه در مجالس مقننه تصویب قانون می‌شود نظر قدرت حاکم است که انتخاب نشدن بردیگران و برای اینکه چیرگی اکثریت را براقلیت تخفیف دهند باید چاره‌ای کرد.
از این خطرناک‌تر، وضع حکومت‌هایی است که به ظاهر با دموکراسی آراسته‌اند ولی در باطن دیکتاتوری هستند. در بسیاری از کشورها روسای جمهور برای تمام عصر انتخاب می‌شوند. این عیوب باعث شد اندیشمندان کشورها به فکر سرپناه بیفتند تا از تجاوز قدرت مصون شوند. عده‌ای آن را در <حقوق فطری> جست‌وجو کردند. آنها می‌گفتند یک سری از حقوق برتر از قدرت دولت‌ها و اراده اکثریت هستند. آنها حقوق عالی هستند که دولت‌ها باید کشفشان کنند و اگر به آنها تجاوز کردند غاصب محسوب می‌شود. علمای این دسته، معیار تشخیص حقوق عالی را عقل انسان قرار دادند. <ارسطو> یکی از پیشگامان حقوق فطری است که حس و تجربه را هم علاوه برعقل دخالت می‌دهد. او می‌گوید: <به تجربه در می‌یابیم نظمی برجهان حکم فرما است و هدفی آن را هدایت می‌کند. ما هم ذره ناچیزی از این نظم هستیم. بنابراین تا وقتی قواعد ما با این نظم طبیعی سازگار باشد، مثبت و عادلانه است ولی اگر قواعد را نقض کند، دیگر قاعده نیست و دولت حق ندارد چنین قوانین ناقضی را وضع کند. در غیراین صورت دولت غاصب است چون حدود اختیار دولت مقید به این است که حقوق بشر و حقوق فطری را رعایت کند و وقتی از این نمایندگی پایش را بیرون گذاشت غاصب است و ملت حق دارد آن را سرنگون کند.
اما جمع دیگری از <حقوق اجتماعی> یک خاکریز برای دفاع از حقوق انسان‌ها ایجاد کردند. بسیاری از جامعه‌شناسان گفته‌اند قواعد حقوق خود به خود از دل اجتماع تراوش می‌کند. زندگی اجتماعی، قاعده ایجاد می‌کند. پس هر قاعده‌ای که جامعه خود به خود ساخت، حقوقی است. بنابراین دولت حق ندارد به چنین حقوقی تجاوز کند. عده‌ای هم از مذهب استفاده کردند. آنها براین عقیده هستند که حکومت ما، دولت مذهبی و محدود به اراده خداوند است. همانطور که در امور تکوینی این رابطه برقرار است در امور تشریعی هم همینطور است. یعنی از چیزی که حکم خداست و در مذاهب مختلف آمده، نباید تجاوز کرد. در قانون اساسی ما هم از این طریق پیروی می‌شود.
این سرپناه‌ها چندان دوامی نداشتند. حقوق فطری با ایرادات اساسی مواجه شد. نقادان حقوق، مشاهده و تجربه را میدان عمل خود قرار دادند و گفتند اگر به حقوق کشورهای مختلف مراجعه کنیم جز تکثر و اختلاف نمی‌بینیم، درحالی فطرت انسان‌ها همه جا یکی است. منشا قواعدی که در کشورهای مختلف وضع می‌شود، عقل انسان‌ها است و اراده‌شان نه فطرت آنها. اینگونه بود که کم‌کم از این نظریه دست کشیدند و به حداقل حقوق فطری که <عدالت> بود رسیدند. دسته‌ای هم که سرپناهی از مذهب و حقوق اجتماعی پیدا کردند نیز، نتوانستند این‌دو نظریه را جهانی کنند چون در دل آنها جنبه محلی وجود داشت. هرجامعه‌ای سلسله قواعد خاصی دارد که آنها را وضع می‌کند. هرگروهی هم اعتقاداتی دارند که برایشان از درجه اهمیت بالایی برخوردار است. بنابراین هر سه نظریه جنبه محلی پیدا کرد.
در مقابل اینها، جمعی به دنبال برگزیدن بهترین قواعد که با حقوق بشر سازگاری داشته باشد، رفتند. این قواعد جنبه جهانی پیدا کرد چون از هرنوع مذهب، نژاد، فرهنگ و زبان مختلف را دارد. در اعلامیه جهانی حقوق بشر، جهانی شدن آن تصویب شد و کشورهایی که پای آن را امضا کردند موظف به طرفداری از قواعد حقوق بشر شدند. به عنوان نمونه اصلی در قانون اساسی جمهوری فرانسه وجود دارد مبنی براینکه پیمان‌های بین‌المللی را برقوانین داخلی ارجحیت می‌دهد. این اصل می‌گوید وقتی دولتی متعهد شد قوانینی را بپذیرد، حق ندارد در داخل مقرراتی را وضع کند که با آن قاعده در تضاد باشد. اینجا سرراه جهانی شدن حقوق بشر دو اشکال وجود دارد. اول عادات و رسوم محلی است که در خود اعلامیه حاشیه‌ای برآن در نظر گرفتند تا قدری بتواند با عادات محلی هماهنگ شود. مانع دوم که مهمتر است، تکیه برحاکمیت دولت‌ها است. این مانع شدید بود و هنوز هم باقی است. هر دولتی می‌گوید من حاکم هستم و قوانینی دارم و کسی حق ندارد بگوید چرا چنین کرده‌ام. ولی باید پذیرفت دیوارهای این مرز هم درحال فروریختن است. وجدان عمومی جهان به قدری حساس است که هرجا حقوقی نقض شود و به حقوق بشر تجاوز شود، این وجدان آزرده می‌شود و به آن واکنش نشان می‌دهد. این واکنش عبارت است از محدودیت‌ها، محرومیت‌ها و احتمالا می‌تواند مادی هم باشد.
قواعد حقوق بشر حاوی یک سلسله احکام مثل آزادی بیان، منع شکنجه و اصل برائت است. ولی همه این قواعد مبتنی بر ۳ قاعده اصلی است: آزادی، برابری، عدالت.
توضیح مختصری درباره هرکدام از این ارزش‌ها می‌دهم و آنگاه هر سه را با هم مقایسه می‌کنم.
در توصیف آزادی اینکه جزو آرمان‌های اصلی بشر است، تردیدی وجود ندارد. <کانت>، حکیم چیره دست آلمانی، در نقدی از عقل بشر، احکام آن را به دو دسته تقسیم می‌کند: احکام عقل نظری و احکام عقل عملی.
عقل نظری، احکامی است که در نتیجه استدلال و تمثیل و استقرا و تحلیل و تجزیه عقل از رویدادهای خارجی به دست می‌آید. اما احکام عقل عملی آن چیزی است که وجدان آدمی دستور می‌دهد. کانت معتقد است احکام عقل عملی به نظری چیره است. چون به طور مستقیم از وجدان انسان سرچشمه می‌گیرد. حکمای ما (ایرانیان)‌نیز در مورد ارتباط قرآن با سایر احکام مذهبی از همین استدلال بهره جسته‌اند. آنها براین نظرند که احکام قرآن به طور مستقیم بر نهاد پیامبر نازل شده، ناب و زلال است و هیچ‌گونه عقل بشری در آن دخالت ندارد. ولی بقیه احکام مذهبی ولو اینکه در سند آن هیچ شکی نباشد با عقل و استدلال بشر مخلوط است. بنابراین اگر برفرض، اختلاف نادری بین قرآن و احکام مذهبی به‌وجود آمد، قرآن ترجیح دارد.
به بحث برگردیم. کانت برای اینکه مساله را مبهم نگذارد و سازمانی به فکرش بدهد، می‌گوید اولین حکم عملی از عقل عملی، آزادی است. یعنی جوهر حیات هستی. تمام ارزش‌های دیگر منشعب از این حکم عقل عمل اولیه هستند و والاترین ارزشها‌آزادی است.
حکمای دیگری همچون هگل هم از طرفداران این نظریه‌اند. او آرمان طبیعت و هستی را در حرکت می‌بیند و هدفش را جایی می‌گذارد که انسان به آزادی برسد.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله10    صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود مقاله قاعده سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو

اختصاصی از فی فوو دانلود مقاله قاعده سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

قاعده سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو

مقدمه

در نظام حقوقی انگلیس و کشورهای کامن لو، آرای حاکم مافوق ،الهام بخش دادگاه های مادون و طبق ضوابطی برای آنها الزام آور است. دادگاه های مادون در دعاوی مشابه عموما از حکم دعوای مافوق تبعیت می کنند. برای ما که با سیستم حقوق فرانسه-نوشته سروکار داریم، کمی تعجب آور است که قضات در نظام حقوقی انگلیس و کامن لو چگونه به وضع قاعده ی حقوقی می پردازند. به عبارتی قضاتی که خود باید تابع قواعد حقوقی باشند، چگونه به وضع قاعده ی حقوقی نیز می پردازند؟

در حقیقت قاعده و قانون باید توسط نمایندگان منتخب مردم در مجالس قانونگذاری و با انجام تشریفات لازم وضع شود. کار قضات باید این باشد که به بهترین شکل قوانین حقوقی را اعمال نمایند و کار تدوین قوانین و تقنین را به متخصصین مربوطه واگذار نموده تا با تعمق و تدبر بیشتر به این امر مهم بپردازند.

اما همانطور که گفتیم قاضی در سیستم حقوقی کامن لو از ابتدا نقشی اساسی در تقنین ایفا کرده است. اگرچه امروزه نقش مجالس قانونگذاری در وضع قانون افزایش و اهمیت یافته است اما هنوز دادگاههای کامن لو نقش مهم وتاثیرگذار خود در وضع قوانین را حفظ کرده اند. وقتی قضات می خواهند قوانین مصوب مجلس را اجرا کنند، صدور حکم بدون مراجعه به دعاوی حقوقی، برایشان مطلوب و رضایت بخش نیست. در حقیقت آنها مفاهیم واقعی و معانی دقیق عبارات قانون وضع شده از سوی مجلس را در چگونگی شیوه ی استنباط و استدلال در دعاوی و آرا دادگاه ها جستجو می کنند. رای یک دادگاه برای دعوای بعدی با همان وقایع مشابه به عنوان یک منبع حقوقی مورد استفاده قرار می گیرد و این قاعده ی سابقه (Precedent) در حقوق انگلیس و کامن لو است. رای مجلس اعیان برای دادگاه های تجدیدنظر و مادون و نیز رای دادگاه های عالی و تجدیدنظر برای دادگاه های مادون لازم الاجراست.

برخلاف obiter dictum که شرح و توضیح اضافی قاضی در خصوص مسائل متفاوت از دعوای تصمیم گرفته شده می باشد- مثلا قاضی می گوید اگر وقایع دعوا به نحو دیگری بود، آنطور حکم می کرد که الزام آور نیز نمی باشد، ولی استنباط دقیق و تشخیص عناصر ratio decidendi در دعاوی مشابه لازم الاجرا بوده و قاعده ی سابقه را تشکیل می دهد.

قاضی در نظام حقوقی انگلیس و کامن لو به جای تفسیر مواد قانونی و توسل به قاعد کلی و اصول کلی حقوقی به بررسی عناصر دعوای مطروحه با دعوای مشابه قبلی می پردازد و در صورت وجود مشابهت بین عناصر دو دعوا، حکم مشابه صادر می کند. در غیر این صورت از آن قاعده عدول کرده و رای جدیدی صادر می کند، چه بسا این رای سابقه ی جدیدی ایجاد کند.

در خصوص قاعده ی سابقه و فن تفکیک در نظام حقوقی انگلیس و کامن لو که زیر بنای شناخت این نظام است، منبع مناسبی به زبان فارسی به رشته ی تحریر در نیامده است. در کتب حقوق تطبیقی که مهمترین آن کتاب رنه داوید فرانسوی است و یا در دیگر کتب حقوقی تطبیقی به مسئله قاعده ی سابقه و فن تفکیک، آنگونه که باید مورد بررسی قرار گیرد، توجهی نشده است. اهمیت این مسئله برای دانشجویان رشته ی حقوق حهت آشنایی با نظام حقوقی انگلیس و کامن لو از جمله کانادا، استرالیا، آمریکا، نیوزیلند البته با تغییرات و تفاوت هایی و درک بهتر نظام حقوقی انگلیس و کامن لو نمود در مقاله ی حاضر از دو کتاب انگلیسی Understanding Law (1992) و An Introduction To Law (1991) نیز استفاده گردیده است

مختصری از تاریخچه ی حقوق انگلیس

پارلمان در نظام حقوقی کامن لو از اواخر قرن سیزدهم به وجود آمد.قبل از آن پادشاه گهگاه قوانین در موارد خاص وضع می نمود ولی عموما امورات مردم بر اساس عرف حل و فصل می شد. مثلا اگر فردی می خواست حقوق خود در خصوص املاک یا تعهدات خود به فئودالها یا مسائل خصوصی چون ازدواج را بفهمد، باید به عرف جامعه رجوع می کرد. در صورت بروز اختلاف و کشمکش، معیار رسیدگی چه در دادگاههای فئودال چه در حضور خود مردم، عرف پذیرفته شده بوده. از قرن 13 به بعد رویه قضایی در نظام کامن لو تغییر نمود و اکثر دعاوی مهم به پادشاه و دادگاه های شاهی ارجاع می شد. غالب دعاوی براساس عرف در کل قلمرو پادشاهی اعمال می گردید مگر برخی دعاوی که در آن خصوص، قانون مدون وجود داشت. بنابراین اصول عرفی در همه قلمرو حکومت پادشاه اعمال می شد و قوانین عرفی در این قلمرو مشترک بود. این رویه اساس نظام حقوقی common law را پدید آورد.

بنابراین عرف مردم و جامعه توسط قضات در تصمیم گیری آنها در دعاوی، به صورت مدون در آمد و امروزه مجموعه ی وسیعی از آنها نظام حقوقی کامن لو را تشکیل می دهد. در حقیقت تشکیل کامن لو عبارتست از فراهم آوردن یک حقوق قضایی بر پایه عقل به جای حقوق عرفی دوره انگلوساکسون بوده است و امروزه استفاده از عرف به معنای عرف جامعه وجود ندارد بلکه اگر ثابت شود عرفی از پیش از قرن 12 وجود داشته است باید به وسیله ی رویه قضایی پذیرفته و توسط قضات لازم الاجرا گردد.

مجموعه این عرف ها که در تصمیمات قضات مورد استناد قرار گرفته بود، مدون گردید و تصمیمات جدید قضات نیز در دعاوی جدید جمع شد وگزارشات حقوقی Law Reports بدین صورت تدوین شد که امروزه منابع حقوقی حقوق انگلیس و کشورهای کامن لو را تشکیل می دهد. البته برخی از آرا که تلقی از آن به عنوان سابقه ی مناسب شمرده نشده کنار گذاشته می شود. بدین ترتیب حدودا 75% آرا مجلس اعیان، 25% آرا دادگاه استیناف و تنها 10% از تصمیمات دادگاه عالی عدالت انتشار می یابند.

اینکه گفته می شود نظام حقوقی کامن لو، نانوشته است. بدین معناست که آن ها صرفا بر قوانین وضع شده از سوی پارلمان تکیه ندارند بلکه اصول و حقوق عرفی آنها مورد توجه جدی است که بعضا به صورت مکتوب و تصمیمات قضات دادگاه ها نیز به صورت نوشته گردآوری شده و موجود است. تا قبل از قرن 15، نظام کامن لو تا حدی بر این نظر بود که توسعه و گسترش قانون باید توسط پارلمان صورت گیرد ولی پس از آن، هیچ چالشی برای قضات کامن لو، در اینکه می توانند قواعد قدیمی را بر قضایای جدید اعمال کنند و یا قواعد جدید بسازند وجود نداشت.

قاعده ی سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو (Precedent)

در واقع تنها از نیمه اول قرن 19 است که قاعده ی سابقه با مکلف کردن قضات انگلیسی به تبعیت از قواعدی که قضات پیشین پذیرفته اند استقرار یافته است.

برای شناخت بهتر چگونگی وضع قاعده ی حقوقی توسط قاضی در تصمیم گیری در یک دعوا به مثالی توجه کنیم: فرض کنیم با توجه به آیین و رویه ی امتحانات، کلیه ی دانشجویان باید در ساعت 10 صبح ورقه امتحانی خود را تحویل و جلسه را ترک کنند. در یکی از امتحانات، دانشجویان متوجه می شوند که یک دانشجو بعد از ساعت 10 که همه ورقه ها را تحویل داده اند، مشغول نوشتن است. دانشجویان خواستار توضیح آموزش می شوند، آموزش در پاسخ می گوید: این دانشجو نیم ساعت به علت سردرد در آموزش استراحت نموده است، به همین دلیل نیم ساعت وقت اضافه به او داده شده است که امتحان بدهد. با این توضیح همه قانع می شوند.

در حقیقت در این مثال آموزش قاعده ی جدیدی را اعلام می کند که چنانچه دانشجویی سر جلسه امتحانی قادر به مشغولیت در امتحان نباشد، بهمان میزان پس از وقت اعلامی، برای پاسخگویی وقت دارد. این قاعده قبلا در جایی نوشته نشده بود بلکه آموزش با توجه به واقعه ی جدید و عناصر جدیدی که پیش آمده حکم متفاوتی اعلام می کنند که قبلا سابقه نداشته ودر جایی مکتوب نبوده است. اما این قاعده چندان کامل نیست، چون ممکن است دلایل مختلف دیگری چون خواب رفتن در سر جلسه موجبات شرایط متنوع دیگری شود که دانشجو تقاضای وقت اضافه کند. اگر آموزش تصمیم بگیرد که قاعده و قانون جدیدی وضع کند که دربرگیرنده تمام صفتها می باشد که ممکن است برای دانشجو پیش آید و وقت اضافی برای او در نظر گرفته شود، در ایجا قانون وضع شده از سوی پارلمان (مرجع صالح) خواهیم داشت. اگر آموزش به همان تصمیم اکتفا کرده و برای شرایط دیگری که ممکن است موجب درخواست دانشجو برای وقت بیشتر شود را موکول کند به زمانی که چنین شرایطی پیش آید و آنجا با توجه به حکم قبلی (سابقه) تصمیم مناسب را در همان زمان اتخاذ کند، به شیوه کامن لو و Case Law عمل نموده است. بنابراین نظام کامن لو با مطرح شدن دعوای جدید، با کمک قواعد قبلی و عناصردعوای سابق، اگر عناصر وقایع پیش آمده مشابه دعوای قبلی بود حکم مشابه آن را صادر می کند و چنانچه عناصر وقایع دعوای جدید با قبلی تفاوت داشت، کار قاضی کامن لو این است که با تفکیک عناصرجدید از قدیم و وقایع دعوی قاعده ی جدیدی را کشف و بر سابقه بیفزاید و چنانچه آن عناصر، مشابه عناصر دعوای قبلی بود در صدور رای از حکم قبلی تبعیت و مشابه آن، حکم صادر کند.

به مثالی دیگر در زمینه حقوق جزا توجه کنید: در قضیه ای خانم مارگارت به پلیس گزارش می دهد که مردی با فلان مشخصات به او حمله کرده و پس از صدمه زدن به او کیف پولش را به سرقت برده است. پلیس موضوع را رسیدگی و اعلام می کند چنین چیزی اتفاق نیفتاده است. دادگاه جزایی خانم مارگارت را به جرم مزاحمت عمومی محاکمه می کند. خانم مارگارت از دادگاه استیناف، تقاضای تجدیدنظر در حکم می کند. باید توجه داشت تا قبل از اعلام حکم مزاحمت عمومی برای خانم مارگارت، جرمی به عنوان مزاحمت عمومی effecting a public mischief در قوانین موضوعه پارلمان وجود نداشته است ولی در آرای قبلی اگر عده ای بر انجام توطئه به منظور ایجاد مزاحمت عمومی توافق کنند مجرم محسوب می شوند. البته در خصوص یک نفر چنین مطلبی وجود نداشته است. بنابراین هیچ سابقه ای که عمل خانم مارگارت را خلاف محسوب کند وجود نداشته است. دادگاه تجدید نظر رای خود را این گونه صادر نموده است:

« در این دعوا دو عنصر تشکیل دهنده ی مزاحمت عمومی وجود دارد که یکی اینکه افسران پلیس مرکز که باید وقتشان را صرف خدمات عمومی می کردند، در رسیدگی به یک اتهام واهی گذاشته و دیگر اینکه افرادی مورد سوءظن و توقیف قرار گرفتند و موجبات ضرر به آنها فراهم آمده است»

تصمیم دادگاه تجدیدنظر، قاعده جدیدی را به وجود آورد. این مسئله را باید در نظر داشت که قواعد حقوقی بخصوص جزایی باید کاربرد عام داشته باشد چه به وسیله قوه ی قانونگذاری بوجود آید چه توسط قضات دادگاه. پس باید برای تایید محکومیت خانم مارگارت دلایل محکم ارئه گردد و قاعده در این حکم بدین صورت تنظیم گردید: «هر فردی که موجب شود پلیس در رابطه با یک اتهام دروغ وارد مرحله رسیدگی و بازجویی شود،‌ (fact1) و موجب درگیر نمودن افراد بیگناه به تعقیب قانونی گردد،(fact2) این فرد مرتکب مزاحمت عمومی شده است. (نتیجه حقوقی)»

در این دعوا fact1 و fact2 و نتیجه حقوقی پیامد آن، استدلالی را برای صدور حکم به وجود می آورد که در نظام حقوقی انگلیس و کامن لو به ratio decidendi مشهور است. قاضی در دعاوی مطروحه با مراجعه به دعاوی معتبر قبلی به این گونه factها ونتیجه حقوقی که ratio decidendi را تشکیل می دهد، توجه می کند. در تفسیر قاعده ی سابقه، مرز اساسی بین دو واژه ی ratio decidendi ( reasons of decision) و obiter dictum است که قاضی باید آن دو را از یکدیگر تمییز و تفکیک نماید. Obiter dictum (مستندات فرعی) نه الزام آور ولی مورد توجه قضات انگلیسی قرار می گیرند و نیز تلاش قلضی در این نظام، اینست که در مواردی بررسی کند که آیا ratio decidendi در دعوایی که می خواهد به آن رجوع نماید بدرستی استنباط شده است یا خیر. در صورت درستی استنباط تلاش می کند که آیا عناصر دعوای مورد رسیدگی با عناصر دعوای سابقه مشابهت دارد که حکم مشابه صادر کند و از قاعده ی سابقه پیروی نماید. در صورتی که مشابهت وجود نداشته باشد استنباط جدید نموده و حکم دیگری صادر می نماید.

چنانچه تشخیص داد در دعوای قبلی عناصر لازم تصمیم گیری توسط قضات پرونده به خوبی استنباط نشده است، خود اجتهاد کرده یا استنباط جدید، دعوای پیش آمده را با آن مطابقت کرده و در صورت وجود مشابهت و تحقق عناصر لازم، تصمیمگیری می نماید. نکته ی قابل توجه اینکه، اگر قاضی قائل به تفکیک در عناصر جدید با عناصر قدیم شود، قاعده ی سابقه اعمال نمی شود. چنانچه در دعوایی که بیش از یک قاضی بر روی پرونده (مثلا مرحله تجدید نظر) رای می دهند، اگر Ratio decidendiهای مشترک در رای اکثر قضات مورد استناد قرار گرفته باشد، برای سابقه ارزش بیشتری پیدا می کند حتی اگر همه ی آرا با نتیجه ی دعوا و رای های صادر موافق باشد، ولی با دلایل ارائه شده از سوی اکثر قضات موافق نباشد. رای صادره ارزش کمی در ایجاد سابقه خواهد داشت. از استدلالات ارائه شده در رای صادره و اکثریت موافق با آن استدلالات Ratio قوی تری در تداوم قاعده سابقه دارد.

برای شناخت اینکه چطور قاضی کامن لو سابقه استفاده کرده و حکم صادر می کند، دعوایی که به نظر شبیه به موضوع دعوای خانم مارگارت است، می آوریم. با فرض اینکه تنها دعوای مطرح شده قبل از دعوای کنونی- در این موضوع - همان ماجرای خانم مارگارت است. به عبارتی می خواهیم در بررسی دعوای کنونی با مراجعه به دعوای خانم مارگارت، پرونده ای را رسیدگی کنیم:

«خانم روزا در سوپر مارکت مشغول خرید است که ناگهان متوجه می شود کیف پول او نیست. به یاد می آورد در خیابان که به سوی سوپر مارکت می آمده با مردی برخورد کرده است. خانم روزا قضیه را به پلیس گزارش می دهد و مشخصات مرد مذکور را ارائه می کند. روز بعد از سوپر مارکت به خانم روزا تلفن زده می شود که کیف پول ایشان در داخل سوپر مارکت پیدا شده است. خانم روزا متاسف می شود. اما دادگاه او را به پرداخت 200 دلار محکوم می کند. وی از این حکم تقاضای تجدیدنظر می کند. در نگاه اول قضیه زیاد مشکل به نظر نمی رسد، چرا که براساس قاعده سابقه در دعوای خانم مارگارت، خانم روزا نیز وقت پلیس را به رسیدگی و بازجویی بیهوده صرف نموده و افراد بیگناهی را نیز در معرض تعقیب قضایی قرار داده است. بنابراین به نظر می رسد به پیروی از قاعده سابقه، خانم روزا نیز محکوم به پرداخت جریمه شود. اما اگر دقت کنیم این دعوا کمی با دعوای خانم مارگارت تفاوت دارد. در حقیقت خانم مارگارت عمدا داستان ساختگی را مطرح نموده است ولی خانم روزا مرتکب یک اشتباه شده است. »

تعدادصفحه :16

قاعده فقهی تحذیر و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده

اختصاصی از فی فوو قاعده فقهی تحذیر و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت : Word

تعداد صفحات : 45

مقدّمه

نقش و تأثیر قواعد فقه و گستره آن در نظام حقوقی ایران و اهمیت و کارآمدی آن را نمی توان نادیده گرفت. برای حل مشکلات نظام حقوقی، لازم است به متون فقهی اسلام مراجعه کنیم. انصاف این است که در متون حقوقی اسلام، بخصوص فقه پربار جعفری، قواعدی وجود دارد که توجه به آن ها و اهتمام به کاربردی نمودنشان در رویه جاری نظام قضائی ایران، می تواند بسیاری از مشکلات موجود در دادگاه ها را رفع کند.

قاعده «تحذیر» برگرفته از حدیث «قد عذّر من حذّر» است. این روایت منسوب به امام صادق(علیه السلام)است که ایشان آن را از حضرت علی(علیه السلام) نقل کرده. بر اساس قاعده مذکور، اگر کسی پیش از اقدام به کاری که احتمال دارد از رهگذر اعمال آن، خطری متوجه دیگری گردد، هشدار دهد؛ با وجود این، مخاطب یا شنونده به هشدار وی بی توجهی کند و ترتیب اثر ندهد و خود را در معرض خطر قرار دهد و در نتیجه فعل هشداردهنده خسارتی به هشدارشونده وارد آید، هشداردهنده مسئولیتی نخواهد داشت.

بنابراین، اساس این قاعده در مواردی که عدم توجه به آن موجب ضمان و مسئولیت مدنی یا کیفری است، می تواند رافع مسئولیت باشد و ضمان را از ذمّه مکلّفان و اشخاص حقیقی و حقوقی بردارد. برای مثال، جوی هایی که در خیابان ها توسط کارگران شهرداری و یا مناقصه کاران شرکت های خصوصی برای ارائه خدمات شهری حفر می شود و علایم هشداردهنده لازم در محل های مناسب نصب می گردد، می تواند مصداقی از این قاعده باشد و یا در بزرگراه ها و جاده های اصلی، زیر پل عابر پیاده و امثال آن، نصب پل عابر پیاده خود به منزله هشدار است و رافع مسئولیت خواهد بود. ده ها مثال دیگر از این قبیل همگی حاکی از کاربرد قاعده مذکور در جوامع امروزی است.

مرحوم شیخ مفید (413 ق) می فرماید: و من کان یرمی غرضاً فمرّ به انسان فحذّر، فلم یحذّر فاصابه السهم، فمات منه لم یکن علیه فی ذلک تبعة و لا ضمان

 اصول و مبانی قاعده «تحذیر» در فقه اسلامی

در خصوص ادلّه فقهی قاعده «تحذیر» و مبنا و دلیل آن که از مهم ترین مباحث مربوط به این قاعده است، ادلّه فراوانی را می توان بیان کرد. هر کدام از این ادلّه می تواند دلیلی بر ارزش و حجّیت مفاد این قاعده باشد. اهمّ دلایل قاعده مذکور را می توان به شرح ذیل مورد بررسی و تحقیق قرار داد:

 ابن فهد حلّى، الرسائل العشر ، تحقیق سیدمهدى روحانى، قم، مرعشى نجفى، 1409 ق، ص 39.