دانلود تحقیق کامل در مورد مالکیت موقت

اختصاصی از فی فوو دانلود تحقیق کامل در مورد مالکیت موقت دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 15

مالکیت موقت (زمانى)

سید عبد المطلب احمدزاده بزاز

چکیده

تاسیسات حقوقى از جمله مالکیت، برخاسته از نیازهاى بشرى و تحولات اجتماعى است. در این مقاله یکى از انواع نوپیداى مالکیت (مالکیت موقت‏یا زمانى) مورد بررسى قرار گرفته و براى تثبیت آن، این نکته تبیین گردیده که ممکن است مالکیت را به «زمان‏» مقید کرد، همان گونه که گاه مالکیت‏به «کسر مشاع‏» مقید مى‏شود تا نتیجه‏اش «مالکیت مشاع‏» باشد.

فصل نخست‏به کلیاتى درباره مالکیت اختصاص یافته تا معلوم شود این نوع مالکیت از نظر تعریف، عناصر و صفات با مالکیت دایمى همخوان است تنها در صفت دوام - آن هم به یکى از معانى سه گانه مذکور براى دوام مالکیت - با آن تفاوت دارد. در فصل دوم دیدگاههاى مخالفین و موافقین این تاسیس از نظر ثبوتى و اثباتى مورد بررسى قرار گرفته است. توجیه نظرى این نوع مالکیت در فصل سوم و برخى از نمونه‏هاى آن در فصل چهارم ارائه شده است.

سرآغاز

تعاون و همکارى بشر در بهره بردارى از منابع تازگى ندارد، براى نمونه مى‏توان به قدمت و ماهیت‏شرکتهاى مدنى و تجارى اشاره کرد. در شرکت‏هاى مدنى چند نفر با یکدیگر «به نحو اشاعى‏» سهیم هستند; از یک سو همگى مالکند و مى‏توانند در مایملک خود تصرف کنند، از سوى دیگر این تصرف بى‏اذن یا اجازه همه مالکان روا نیست. براى آنکه همه بتوانند از این مال استفاده کنند، با همکارى هم براى اداره «مال مشاع‏» مدیرى انتخاب مى‏کنند. در شرکت‏هاى تجارى این همکارى به گونه دیگرى دیده مى‏شود. با توجه به گسترده‏تر شدن روابط تجارى و در بیشتر موارد کافى نبودن سرمایه‏هاى اندک افراد، این فکر به ذهن بشر خطور کرد که سرمایه‏ها در یک جا جمع شود و یک شخصیت‏حقوقى با توانمندى بالا به جاى چندین شخصیت‏حقیقى با توان اندک به تجارت پردازد.

هر یک از این شرکتها به یکى از این دو جنبه بهاى بیشترى مى‏دهد: توجه به تمایل انسان نسبت‏به «دارا شدن و اختیار دارى‏» و «عدم نیاز به اذن تمامى مالکان نسبت‏به تصرفات در مال‏». در شرکت مدنى، حاکمیت اراده تک تک افراد محترم شمرده مى‏شود تا آنجا که ماده 576 ق.م اعلام مى‏داد: «طرز اداره اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود». براى تصرف در مال مشاع اذن یا اجازه تمامى مالکان لازم است، اما در شرکتهاى تجارى این حاکمیت اراده به نحو چشمگیرى اهمیت‏خود را از دست مى‏دهد و اراده اکثریت‏بر اراده اقلیت غالب مى‏آید تا آنجا که ورقه سهم حاکى از آن است که نسبتى از دارایى شرکت از آن اوست نه قسمتى از اموال شرکت.

چه بسا بتوان با تاسیسى نو اهمیت هر دو جنبه را همسنگ ساخت: هم به احساس «دارا بودن و اختیار دارى‏» انسان پاسخ درخور داده شود و هم «بى نیازى از اذن تمامى مالکان براى تصرفات‏» تامین گردد. تاسیسى که مى‏تواند استفاده بهینه از منابع محدود را به ارمغان آورد از سویى فرد، مالک است تا با این احساس در حفظ مال کوشاتر باشد و از سوى دیگر هر چند با سایر مالکان سهیم است، براى تصرف نیازى به اذن آنان ندارد، البته تصرفاتى که به نابودى موضوع مالکیت نینجامد; این تاسیس را هر چه بنامند: «مالکیت موقت‏»، «مالکیت زمانى‏» یا «سهیم شدن زمانى‏».

آیا ممکن است چند نفر با یکدیگر در مالى سهیم باشند و حصه هر کدام براساس قید زمان مشخص گردد و در عین حال تمامى اختیارات مالکانه - جز از بین بردن آن مال - را داشته باشند و بى اذن یکدیگر بتوانند در چنین مالى تصرف کنند؟

مثلا دو کشاورز، هر کدام براى دوره معینى به زمین نیاز دارند. کشت، داشت و برداشت‏بیش از شش ماه به طول نمى‏انجامد. تمامى امکانات جز یک قطعه زمین کشاورزى مهیاست. هر کدام بتنهایى نسبت‏به خرید زمین قادر نیستند و از سوى دیگر اجاره زمین همیشه با مشکلاتى مواجه بوده و هست، گذشته از آنکه احساس مالکیت و دارا بودن تاثیر بسزایى در استفاده بهینه از امکانات دارد. حال اگر این دو کشاورز بتوانند زمینى را بخرند که هر کدام در دوره‏اى شش ماهه مالک آن باشند، هم امکان و توانمندى هر کدام در جاى خویش به کار گرفته شده است و هم هر دو مالکند تا با آن احساس «دارا شدن‏»، بهره‏ورى از توان و امکانات خویش را به نهایت درجه ممکن برسانند.

سودمندى این تاسیس منحصر به زمینهاى کشاورزى نیست. مى‏توان از این تاسیس در ساختمانها نیز استفاده برد. انسان طالب تفریح و گردشگرى است، مى‏خواهد تا آن جا که مى‏تواند رنج‏سفر را اندک سازد. براى این منظور گاه در برخى از مناطق ساختمانى را مى‏خرد تا براى یک هفته یا یک ماه در سال با آسودگى خاطر در آن محل بسر برد، بقیه ایام سال یا خانه خالى است و بى استفاده و یا بهره بردارى از آن در برخى موارد اندک. حال اگر چنین شخصى بتواند با این سرمایه به جاى خرید یک خانه در یک نقطه براى همیشه، در چند منطقه، منازلى را خریدارى کند که براى مدت زمان خاصى مالک آنها باشد، هم زمینه‏اى براى گردشگرى بیشتر خویش مهیا ساخته است و هم به دیگران امکان خانه دار شدن را در آن مناطق مى‏دهد. این گونه مالکیت در مناطق توریستى و تفریحى از کارآمدترین راه‏هاست. مهم‏ترین مانع پذیرش این تاسیس،دایمى انگاشتن مالکیت است; چه، در نگاه اول به نظر مى‏رسد که موقت‏بودن ملکیت‏با صفت دوام مالکیت، در تضاد است.

با توجه به نوپایى موضوع - حداقل در کشور ایران - و محدود بودن منابع در دسترس، بسختى مى‏توان تاریخچه‏اى از آن بیان کرد. 20و22/8/75 اطلاعیه‏اى در روزنامه ایران توجه بسیارى - بویژه آشنایان با قواعد حقوقى - را به خود جلب کرد که در آن از «مالکیت زمانى براى اولین بار در ایران‏» نام برده بود.در بروشور منتشر شده از سوى مؤسسه انتقال دهنده این نوع مالکیت، عنوان «تایم شر چیست؟» به چشم مى‏خورد. اداره حقوقى قوه قضاییه از سابقه این تاسیس چنین خبر مى‏دهد: «در بعضى از کشورهاى اروپایى این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحت‏باشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونى خاص دارد». در یکى از اصطلاح‏نامه‏هاى حقوقى خارجى زیر دو مدخل از این تاسیس یاد شده است: (3) (Interval ownership) و، ;( Timesharing) اما در شرح این دو اصطلاح اطلاعات کاملى ارائه نشده است. به گفته بعضى از حقوق‏دانان، برخى قوانین، تملیک موقت را قبول کرده (4) و یکى از فقیهان به ذکر ممکن بودن آن بسنده کرده است. (5)

این مقاله ضمن چهار فصل به بررسى کلیات، دیدگاههاى موافقین و مخالفین، توجیه نظرى و برخى نمونه‏هاى مالکیت زمانى پرداخته است.

فصل نخست: تعریف، عناصر و صفات ملکیت

براى شناخت ملکیت‏باید از تعریف، عناصر و صفات آن سخن گفت.

گفتار یکم: تعریف ملکیت

نخست‏به نظر مى‏رسد که ملکیت مفهومى روشن است،اما براى آن که بتوان این مفهوم را پایه و اساس دیگر مباحث قرار داد، مى‏بایست تعریفى از آن ارائه داد.

همان گونه که برخى از لغویین «ملک‏» و «مالکیت‏» را به آثار آن معنا کرده‏اند (6) ،گروهى از فقیهان نیز در تعریف مالکیت از آثار آن نام برده‏اند و به عبارت فنى «تعریف به اثر» کرده‏اند. شیخ انصارى «ره‏» ملکیت را نسبتى میان مالک و مملوک (7) قرار داده است که از یک حکم تکلیفى انتزاع مى‏شود. اما در جاى دیگر از ملکیت‏به سلطنت فعلیه (8) یاد کرده است. سید یزدى «ره‏» آن را عبارت از سلطنت دانسته، (9) نائینى «ره‏» مرتبه‏اى از مقوله جده (10) و آخوند«ره‏» آن را نوعى اضافه (11) خوانده‏اند. در عبارات محقق اصفهانى‏«ره‏» مى‏توان ملکیت را به معنى واجد بودن، داشتن و دارا بودن یافت. (12) در مصباح الفقاهه همچون برخى فقیهان لکیت‏به احاطه و سلطنت تعریف شده است. (13) برخى فقیهان اهل سنت نیز از ملکیت‏به اختصاص یاد کرده‏اند. (14)

حقوقدانان نیز بر تعریف واحدى اتفاق نظر ندارند. گروهى آن را رابطه‏اى میان شخص و چیز مادى مى‏دانند که قانون آن را معتبر شناخته است. (15) برخى افزون بر این تعریف مى‏گویند: این رابطه به شخص مالک حق همه گونه تصرف و انتفاع را مى‏دهد. (16) برخى نیز به جهت دشوارى تعریف، از تعریف مالکیت تن زده، به شمارش عناصر آن اکتفا نموده‏اند. (17) در بعضى از نوشته‏هاى حقوقى آمده است: «مالکیت‏حقى است دایمى که به موجب آن شخص مى‏تواند در حدود قوانین تصرف در مالى را به خود اختصاص دهد و بهر طریق که مایل است از تمام منافع آن استفاده کند». (18) برخى حقوقدانان مصرى با توجه به تعریف ملکیت در ماده 802 قانون مدنى مصر، ملکیت را به عناصر آن، این گونه تعریف کرده‏اند: «حق ملکیت‏شى‏ء عبارت است از حق بهره‏گیرى از سه طریق: 1- استعمال 2- استغلال 3- تصرف دایمى‏». (19) بعضى دیگر که با فقه اهل سنت آشنایند از ملکیت‏به «علاقه بین انسان و مال که به امضاى شرع رسیده است‏» یاد مى‏کند. (20)

قانون مدنى ایران تعریفى از ملکیت ارایه نکرده است. (21) در ماده 35 «تصرف به عنوان مالکیت‏» را دلیل مالکیت دانسته است، (22) اما روشن است که قانونگذار در مقام بیان «اماره قانونى‏» است و به هیچ وجه نمى‏توان تعریف ملکیت را از این ماده به‏دست آورد.

با توجه به مطالبى که گذشت مى‏توان چنین نتیجه گرفت:

اولا، برخى از آثار ملکیت نام برده‏اند نه معناى آن، ولى برخى دیگر باتفکیک ملکیت از آثارش ،آن را به «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «دارابودن‏» معناکرده‏اند. همین معنا را از استعمالات فصیح مى‏توان به‏دست آورد.

در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام ثلاثة ایام فى الحج‏» (23) در مورد کسى که نسبت‏به داشتن قربانى استطاعت ندارد و نیز در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین‏» (24) نسبت‏به کسى که اولین عدل کفاره را دارا نیست، «عدم الوجدان‏» به کار رفته است . در روایتى از پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم آمده است : «لى الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته‏» (25) - که مقصود از آن مماطله نسبت‏به اداى دین با وجود «دارایى‏» مى‏باشد- عبارت «وجدان‏» که معادل فارسى آن «داشتن‏» یا «دارایى‏» است‏به کار رفته است.

چنانچه معناى ملکیت را «واجدیت‏» که معادل فارسى آن «داشتن‏» یا «دارابودن‏» است، بدانیم بر تمامى انواع ملکیت قابل صدق است‏بدون آن که نیازى به قرینه باشد.

گفتنى است رابطه‏اى که میان «دارا بودن‏» و آثار ملکیت از قبیل سلطنت است، به گونه‏اى مى‏باشد که اگر کسى «دارا» باشد مى‏توان گفت‏بر متعلق «دارایى‏» سلطه دارد ولى عکس آن صادق نیست زیرا لزوما این گونه نیست که اگر شخصى بر چیزى سلطه داشت، واجد آن شى‏ء نیز باشد.

ثانیا، ملکیت‏به معناى «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «داراشدن‏» بهتر است. البته تحقق این مفهوم نیاز به طرف دارد زیرا «ملکیت‏» یا «داشتن‏» از مفاهیم ذات اضافه است، (26) لذا هر گاه سخن از «داشتن‏» به میان مى‏آید، بلافاصله این پرسش را به دنبال دارد که «داشتن چه چیز؟» یا «ملکیت نسبت‏به چه چیز؟». پس از آن که طرف ملکیت معلوم شد، آثارى متناسب با طرف ملکیت، بر چنین «دارا شدنى‏» بار مى‏شود. دیگر تعریفهاى ارایه شده غالبا یا تعریف به اثر است‏یا با مشکل دیگرى مواجه مى‏باشد.

گفتار دوم: عناصر ملکیت

گروهى تعداد عناصر ملکیت را سه، بعضى چهار و برخى هفت‏بر شمرده‏اند. (27) در حقوق رم براى ملکیت‏سه عنصر گفته شده است (28) که حقوقدانان (29) به ارزیابى آنها پرداخته‏اند.

1- حق استعمال، (JUS UTENDI)

منظور از حق استعمال آن است که مالک مى‏تواند از منافع ملک خود، شخصا استفاده نماید، بدین معنا که اگر صاحب خانه‏اى است، از سکونت آن و اگر مالک ماشینى است از منفعت‏سوار شدن آن بهره گیرد.

قاعده سلطنت (31) و ماده 30 ق.م استفاده نمود; زیرا مالک مى‏تواند هر گونه که بخواهد از ملک خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید. البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است; لذا کسى نمى‏تواند از منزل مسکونى خویش براى ایجاد مراکز فساد این حق را اعمال کند و خود، از منافع ملکش در چنین راه‏هایى استفاده نماید. بر همین اساس است که این حق در فقه به حدیث لاضرر (32) و در قانون مدنى به ماده 132 محدود مى‏گردد.

در این ماده عبارت «تصرف‏» آمده است و ممکن است‏با عنصر سوم که حق تصرف است، اشتباه شود، اما باید گفت منظور از حق تصرف به عنوان عنصر، حق اخراج از ملکیت است چنانچه برخى نیز همین تعبیر را از حقوق رم به‏دست داده‏اند. (33) بنابراین به نظر مى‏رسد منظور از حق تصرف در ماده 132 ق.م، حق استعمال و حق استثمار (استغلال) باشد، با این وجود از برخى نوشته‏هاى حقوقى برداشت مى‏شود که منظور از حق تصرف در این ماده، تنها حق استعمال باشد، زیرا تمامى مثالها به استفاده شخص از منافع ملک توسط مالک مربوط مى‏شود. (34)

2- حق استثمار (استغلال)، (Jus Fruendi)

حقوقدانان عرب از این عنصر با عنوان «استغلال‏» یاد کرده‏اند (35) ولى در نوشته‏هاى حقوقى فارسى از آن به «استثمار» یاد مى‏کنند. (36) منظور از این حق آن است که شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگرى واگذارد. این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوى «الناس مسلطون على اموالهم‏»، قاعده سلطنت و ماده 30 ق.م استفاده مى‏شود، زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبت‏به منافع مى‏باشد. با توجه به شرحى که در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لاضرر و ماده 132 ق.م محدود مى‏شود.

3- حق تصرف (اخراج از ملکیت)، (Jus abutendi)

در رابطه با این عنصر نیز باید گفت‏برخى از آن با عنوان «تصرف‏» (37) و گروهى دیگر از آن با عنوان «اخراج از ملکیت‏» (38) یاد مى‏کنند. به هر روى منظور آن است که مالک مى‏تواند هر گونه تصرف مادى یا اعتبارى در ملک خود انجام دهد. تصرفات مادى همچون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتبارى نظیر انتقال آن به شخص دیگر.

معنایى که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخى عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانسته‏اند (39) و گروهى دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتبارى تحدید کرده‏اند و تصرفات مادى را از حق استعمال ناشى مى‏دانند. (40) این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوى و ماده 30 ق.م قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود است‏به اینکه بر خلاف قانون نباشد.

در ماده 30 ق.م از دو عنصر «حق تصرف‏» و «حق انتفاع‏» نام برده شده است و به پیروى از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است; زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف مى‏باشد در قانون تصریح شده است.

گفتار سوم: صفات ملکیت

برخى از حقوقدانان از ذکر صفات ملکیت تن زده‏اند (41) و گروهى آنها را سه (42) و بعضى چهار (43) دانسته‏اند. در این گفتاربه ارزیابى چهار صفت پرداخته مى‏شود.

1- جامع بودن، (totol)

منظور از جامع بودن آن است که مالک داراى تمامى حقوقى است که مى‏توان نسبت‏به عین تصور کرد. این صفت را عموما حقوقدانان عرب به پیروى از حقوق فرانسه ذکر کرده‏اند; برخى به عنوان صفت مستقل (44) و برخى زیر عنوان «انحصارى بودن‏»; (45) به هر حال منظورشان از این صفت، صفتى کمى مى‏باشد، لذا در ارجاع به واژه‏هاى خارجى از کلمه، (total) استفاده کرده‏اند. اما برخى دیگر از این صفت زیر عنوان مطلق بودن مالکیت (46) و گروهى دیگر زیر عنوان انحصارى بودن مالکیت (47) یاد کرده‏اند. به نظر مى‏رسد که اطلاق، صفتى کیفى است، لذا در ارجاع به واژه‏هاى خارجى از کلمه، (absolute) مى‏شود و پرواضح است که صفت کمى با صفت کیفى متفاوت و متباین است. جامع بودن مقتضاى اطلاق کمى جنبه مثبت اصل تسلیط مى‏باشد.

2- مانع بودن، (exclusive)

مقصود از مانع بودن آن است که مالکیت‏حق انحصارى مالک مى‏باشد و دیگران نمى‏توانند به آن حق تعدى کنند، لذا ماده 31 ق.م مقرر مى‏دارد: «هیچ مالى را از تصرف صاحب آن نمى‏توان بیرون کرد مگر به حکم قانون‏».

این صفت مقتضاى جنبه منفى اصل تسلیط است زیرا در صورتى مالک مى‏تواند بر مالکیت‏خود سلطه کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشه‏اى بر سلطه وى وارد آورند. گرچه این صفت‏به ملکیت اختصاصى ندارد و هر حقى منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدى به آن ممنوعند، ولى آوردن این صفت‏براى ملکیت‏بدان جهت است که این صفت در ملکیت‏بیش از سایر حقوق بروز و تجلى دارد.

3- مطلق بودن، (absolute)

منظور از مطلق بودن ملکیت که صفتى کیفى مى‏باشد، آن است که مالک مى‏تواند در مایملک خود هر گونه بخواهد تصرف کند و در حقیقت این صفت‏بیانگر گونه‏هاى اعمال عناصر سه گانه مالکیت - یعنى حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف - مى‏باشد.

این صفت مقتضاى اطلاق کیفى جنبه مثبت اصل تسلیط مى‏باشد. این صفت را مى‏توان از ماده‏30 ق.م نیز استفاده کرد; این ماده مقرر مى‏دارد: «هر مالکى نسبت‏به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثناء کرده باشد». قانونگذار از عبارت «همه گونه‏» استفاده کرده است که بیانگر صفتى کیفى است.

با توجه به تاکید روزافزون بر مصالح اجتماعى، این صفت رفته رفته اهمیت‏خود را از دست مى‏دهد، و در قوانین جدید برخى کشورها - در موادى که مربوط به تعریف ملکیت مى‏باشد -، این صفت‏حذف شده است. (48) لیکن هنوز به عنوان یک اصل باقى است.

4- دایمى بودن perpetual

به نظر مى‏رسد در قانون مدنى نمى‏توان ماده‏اى را یافت که از این صفت‏سخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتى را براى ملکیت قائل بود. اما عموم حقوقدانان این صفت را براى مالکیت مسلم دانسته‏اند. (49) گروهى این صفت را به مالکیت منافع نقض کرده‏اند که در مالکیت منافع گذشته از آنکه صفت دوام وجود ندارد، باید موقت‏باشد (50) و برخى با بیان اینکه چنین نظرى از حقوق فرانسه است مدعى هستند که در فقه از درستى توقیت ملکیت‏سخن رفته است. (51)

به هر روى با توجه به این که نتیجه بحث در این صفت‏براى مباحث دیگر این مقاله از اهمیت‏خاصى برخوردار است، بناچار باید اندکى بیشتر در اطراف آن سخن گفت.

همان گونه که اشاره شد، ملکیت مفهومى ذات اضافه و قائم به طرف است. گاهى طرف ملکیت، فاعلى است که گفته مى‏شود ملکیت فلان شخص و گاه طرف ملکیت، مفعولى است مانند آنکه گفته مى‏شود ملکیت فلان چیز. ممکن است گفته شود چنین صفتى با توجه به طرف فاعلى معنا ندارد; چرا که ارتباط مالک با مملوک به سبب انتقال اختیارى یا قهرى قابل انقطاع است،لذا مدار بحث، مملوک یعنى طرف مفعولى ملکیت مى‏باشد.

براى دوام ملکیت‏سه معنى وجود دارد (52) که باید به بررسى آنها پرداخت:

الف تا وقتى که شى‏ء مملوک وجود داشته باشد، ملکیت‏باقى است. بر خلاف حقوق دیگر که با وجود موضوع حق، ممکن است از بین روند و به عبارت دیگر موقت‏باشند، ملکیت تنها با زوال موضوع آن یعنى مملوک، زایل شدنى است. بنابراین نتیجه گرفته مى‏شود که ملکیت، دایمى است مادام که موضوع آن باقى است.

ب - عدم استفاده از ملک موجب زوال ملکیت نیست. مقصود از این معنا نیز روشن است; چه، زوال ملکیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملک، یکى از موجبات زوال آن نیست. بر همین اساس است که مرور زمان نسبت‏به اصل ملکیت تاثیرى ندارد و نهایت تاثیر آن ممکن است اسقاط حق اقامه دعوى نسبت‏به ملکیت‏باشد و فرق میان این دو پرواضح است.

ج - ملکیت نمى‏تواند زمان‏دار باشد یعنى ممکن نیست دو نفر مالک عینى باشند بدین گونه که پس از گذشت مدت معینى از تصرف شخص اول، ملکیت‏به نفر دوم منتقل شود بدون آنکه نیازى به سبب مملک جدید باشد. به‏طور مثال شخص «الف‏» ملکیت زمین خود را براى ده سال به شخص «ب‏» انتقال مى‏دهد. حال با توجه به اینکه انتقال ملکیت‏به ده سال مقید است، پس از گذشت این مدت، ملکیت زمین بدون نیاز به سبب مملک به شخص «الف‏» برگردد.

برخى بر این عقیده‏اند که توقیت ملکیت‏به این معنا امکان‏پذیر نیست زیرا گفته شد، مادام که عین مملوک باقى است، ملکیت نیز باقى است و نتیجه منطقى این دوام آن است که ملکیت نتواند زمان‏دار باشد. (53) در مقابل گروهى دیگر بر آنند چنین نیست که دوام، مقتضاى ذات ملکیت‏باشد بلکه صفت دوام به این معنى مقتضاى اعتبارات عملى است که تاکنون بوده است. (54) به عبارت دیگر مى‏توان گفت دوام، مقتضاى ذات ملکیت نیست‏بلکه مقتضاى اطلاق ملکیت است‏بدین معنى که چون قیدى براى توقیت ملکیت آورده نمى‏شود، عملا ملکیت، زمان‏دار نخواهد بود.

به نظر مى‏رسد نسبت‏به معنى اول و دوم یعنى «دوام ملکیت تا زمان وجود شى‏ء مملوک‏» و «عدم زوال ملکیت‏به عدم استفاده از شى‏ء مملوک‏» اتفاق نظر وجود دارد. (55) اما معناى سوم، یعنى «امکان زمان‏دار بودن مالکیت‏» را برخى متعرض نشده‏اند (56) و گروهى به امکان توقیت (57) و بعضى به عدم امکان توقیت ملکیت (58) معتقدند.

فصل دوم: دیدگاه‏ها در مالکیت موقت (زمانى)

در این فصل ضمن دو گفتار به بیان دیدگاه‏هاى مخالفین و موافقین مالکیت موقت (زمانى) و نقد و بررسى آنها پرداخته مى‏شود.

پى‏ نوشتها:

1) این مقاله خلاصه‏اى از پایان نامه نگارنده است که با راهنمایى دکتر مصطفى محقق داماد در دانشگاه مفید دفاع شده است.

2) عضو هیات علمى دانشگاه مفید

3) Henry compbell black, BLACK|S LAW DICTIONERY

4) ر.ک: جعفرى لنگرودى، محمد جعفر. دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، حقوق تعهدات: عقود و ایقاعات.چ اول، تهران، بنیاد راستاد، 1357، ص 1082 به نقل از: مجموعه رسمى، 1351، ص 288.

5) ر.ک: طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم. حاشیة المکاسب. قم، اسماعیلیان، ص 66، س 17.

6) ابن‏منظور. لسان العرب، ج 13; الطبعة الاولى، بیروت، داراحیاء التراث العربى 1408 و ابن درید، ابى بکر بن الحسن الازدى البصرى. جمهرة اللغة ج 3; الطبعة الاولى [پاکستان] دار صادر، 1345 و احمد بن فارس بن زکریا، ابى الحسین. معجم مقاییس اللغة، ج 5; دارالکتب العلمیه، بى تا، و صفى پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم. منتهى الارب، ج 3 و 4.[تهران] کتابخانه سنائى بى تا.

7) انصارى، مرتضى. مکاسب (بیع). قم، مطبوعات دینى، 1366، ص 79، س 11.

8) همان، ص 368، س 24.

9) طباطبایى یزدى، همان، ص 57 و 58.

10) الآملى، محمد تقى. المکاسب و البیع (تقریرات درس میرزا محمد حسین غروى نائینى)، قم، مؤسسة النشر الاسلامى 1413، ج 1. ص 84.

11) خراسانى، محمد کاظم. کفایة الاصول، بى جا، بى تا ج 2. ص 307 - 305.

12) الجزائرى المروج، السید محمد جعفر. هدى الطالب الى شرح المکاسب. الطبعة الاولى: قم، مؤسسة دارالکتاب الجزایرى 1416، ج 1، ص 115 به نقل از: اصفهانى، محمد حسین. حاشیة المکاسب، ج 1. ص 7.

13) التوحیدى، محمد على. مصباح الفقاهة فى المعاملات (تقریرات درس آیة الله العظمى خویى)، الطبعة الثالثه - قم، وجدانى، 1371، ج 2 و 3. ص 44.

14) الزحیلى، وهبة. الفقه‏الاسلامى و ادلته، الطبعة الثانیة، دمشق، دارالفکر، 1984 م، ج‏4. ص‏56; و ج‏5 .ص‏489 به نقل از:فتح القدیر، ج‏5. ص‏74; و الفروق، ج 3. ص 208.

15) امامى، سید حسن. حقوق مدنى، چ 13، تهران، اسلامیه، 1373، ج 1. ص 19.

16) صفایى، حسین. دوره مقدماتى حقوق مدنى،ج 1،اشخاص و خانواده - اموال. چ دوم، تهران - مؤسسه عالى حسابدارى، ص 230.

17) جعفرى لنگرودى، محمد جعفر. حقوق اموال. چ سوم، تهران، گنج دانش 1373، ص 88 - 91.

18) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى، مقدمه: اموال- کلیات قرار دادها. چ ششم، تهران، دانشکده علوم ادارى و مدیریت‏بازرگانى، ج 1، ص 162.

19) السنهورى، عبدالرزاق احمد. الوسیط فى شرح القانون المدنى. بیروت دار احیاء التراث العربى، بى تا، ج‏8، ص 493 - 492.

20) الزحیلى، همان.

21) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 88; و کاتوزیان، همان، ص 160; و صفایى، همان; و کى نیا، مهدى. اطلاعات حقوقى براى رشته معمارى. دانشگاه تهران - 1343، ص 159.

22) ماده 35 ق.م مقرر مى‏دارد: «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت‏شود».

23) بقره/ 196.

24) نساء/ 92.

25) الحر العاملى، محمد بن الحسن. وسائل الشیعة، بیروت، دار احیاء التراث العربى، بى تا، ج 13، ص 90.

26) النراقى، احمد. عوائد الایام. تحقیق: مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه. الطبعة الاولى، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامى، 1375، ص 113.

27) السنهورى، همان، ص 496; و طلبة، انور. الوسیط فى القانون المدنى، بى جا، بى تا، 1993 م، ج 3. ص 6-5; و فرج، توفیق حسن. الحقوق العینیة الاصلیة. بیروت، الدار الجامعه 1993 م، ص 91-83; و الصدة،عبدالمنعم فرج. الحقوق العینیة الاصلیة - دراسة فى القانون اللبنانى و القانون المصرى، بیروت، دارالنهضة العربیة بى تا، ص 31-27; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91-89; و کى نیا، همان، ص 164-160.

28) امامى، همان، ص 20; و کى نیا، همان، ص 164.

29) عمده این حقوقدانان، مصرى بوده که به تبعیت از حقوق فرانسه این عناصر را براى ملکیت‏بر شمرده‏اند. براى اطلاعات بیشتر ر.ک: السنهورى، همان، ص 417 به بعد; و الصدة، همان، ص 32-26.

30) النراقى، همان، ص 58 به نقل از: السنن الکبرى، ج 6. ص 100 و سنن الدار، ج 3. ص 26، ح 91.

31) منظور از قاعده سلطنت، قاعده‏اى است که عرف و عقلا برآنند که به امضاى شرع یا عدم الردع اعتبار مى‏یابد. تفاوت میان قاعده سلطنت و حدیث نبوى در مقام شک معلوم مى‏گردد، زیرا اگر حدیث نبوى را از نظر سند ناتمام بدانیم، در مقام شک نمى‏توان به قاعده سلطنت تمسک نمود; چه، سیره عقلا دلیلى لبى است و باید به قدر متیقن از آن اکتفا نمود. اما اگر سند حدیث را تمام بدانیم مى‏توان در موارد شک به عموم یا اطلاق آن تمسک کرد. برهمین اساس است که شیخ مرتضى انصارى در مکاسب گاه از حدیث نبوى سخن مى‏گوید (ص 83، س 30 و ص 85، س 15) و گاه از قاعده سلطنت (ص 90، س 35).

32) کلینى الرازى، ابى جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق. الفروع من الکافى، الطبعة الثانیه، تهران، دارالکتاب الاسلامیه 1362، ج 5. ص 292، باب الضرار، ح 2.

33) امامى، همان و کاتوزیان، همان.

34) همان مآخذ به ترتیب ص 27-26 و ص 167- 164.

35) السنهورى، همان، ص 496; و فرج، همان، ص 84;و الصدة، همان، ص 26.

36) امامى، همان; و کاتوزیان، همان ; و کى نیا، همان.

37) السنهورى، همان. ص 501; و فرج، همان. ص 88;و الصدة، همان، ص 29.

38) امامى، همان; و کاتوزیان، همان.

39) همان مآخذ; و کى نیا، همان.

40) السنهورى، همان.

41) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 97-88.

42) امامى، همان. ص 20-19; و کاتوزیان، همان، ص 162-160; و السنهورى، همان، ص 529-528.

43) البلداوى، عبود. دراسة فى الحقوق العینیة الاصلیة. بغداد، مطبعة المعارف 1975م. ص 172-169.

44) السنهورى، ص 528.

45) فرج، همان، ص 59.

46) البلداوى، همان، ص 170-169.

47) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى، اموال و مالکیت. چ اول، تهران، نشر یلدا 1374، ص 100.

48) السنهورى، همان، ص 493.

49) همان، ص 544-534; و امامى، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. ص 104-102; و الصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 66-63.

50) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 102.

51) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91

52) السنهورى، همان، ص 544-534.

53) السنهورى، همان، 540-539.

54) الصدة، همان، ص 25-23.

55) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102; والصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 64-63 و ص 71-70; و السنهورى، همان، ص 539-534.

56) ر. ک: امامى، همان، ص 19 به بعد در بیان صفات ملکیت; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 99 به بعد در اوصاف مالکیت.

57) الصدة، همان، ص 25-23. نویسنده در پى نوشت 1 و 2،ص 24، را از این گروه دانسته است.

58) البلداوى، همان، ص 172; و فرج، همان، ص 65-64; و هنرى ولیون و جان مازو به نقل از الصدة، همان، ص‏23، پى نوشت 1; و السنهورى، همان، ص 540-539 وى مى‏گوید: این معنا- زمان‏دار نبودن ملکیت - در مصر و فرانسه مورد اتفاق نیست‏بلکه برخى به جواز ملکیت موقت، (temporaire) معتقدند.

59) براى نمونه ر. ک: امامى، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت، همان، ص‏104-102; السنهورى، ص 544-534.

60) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91; و کى‏نیا، مهدى. همان، ص 164-160.

61) امامى، همان، ص 20-19.

62) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102.

63) السنهورى، همان، ص 544-539. این حقوق‏دان برخى از مخالفین را در پى‏نوشت 1 و 2 ص 540 از همین کتاب چنین ذکر کرده‏است : در مصر: شفیق شحاتة، عبد المنعم البدراوى و مؤلف; در فرانسه: پلا نیول، ریپیر، بولانچیه و مازو.

64) السنهورى، همان، ج 3. ص 96.

65) الصدة، همان، ص 23 به نقل از: هنرى ولیون و جان مازو.

66) همان. به نقل از: ریپیر، بولانجى، شفیق شحاتة و عبدالرزاق احمد السنهورى.

67) کاتوزیان، حقوق مدنى،اموال و مالکیت. همان، ص 102.

68) السنهورى، همان، ص 541-540 با اندکى تلخیص.

69) همان. ص 501 با اندکى تلخیص.

70) همان، ص 541.

71) براى نمونه ر.ک: طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم. سؤال و جواب. به اهتمام، سید مصطفى محقق داماد و دیگران، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى 1376، ج اول، ص‏224; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان ص 91 به نقل از: سید محمد کاظم طباطبایى یزدى. حاشیة المکاسب. ص 64; و علامه حلى. المختلف. ص 34 و 25; الصدة، همان، ص 23.

72) براى نمونه ر.ک: الصدة، ص 23 و 24. در پانویسهاى ص 24 همین کتاب از حقوق‏دانان دیگر همچون بلانیول، ریپیر، پیکار، عبدالفتاح عبدالباقى، اسماعیل غانم و حسن کیرة نیز مطالبى نقل شده است.

73) طباطبایى یزدى، سؤال و جواب. همان، ص 224.

74) همان; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91; و الصدة، همان، ص 23.

75) همان ماخذ.

76) ر.ک: النجفى، محمد حسن. جواهر الکلام. الطبقة السابعه، بیروت، داراحیاء التراث العربى، بى تا، ج 28، ص‏58-55.

77) براى دیدن این ادله ر.ک: السنهورى، همان، ص 544-541. وى بعضى ادله را از پلانیول، ریپیر و پیکار نقل مى‏کند.

78) براى نمونه مى‏توان به کتاب المکاسب شیخ مرتضى انصارى مراجعه کرد. ایشان در ابتداى مباحث‏خیارات به تفصیل از «ماهیت‏خیار» سخن گفته است.

79) ر.ک: کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى،اعمال حقوقى: قرارداد- ایقاع. چ چهارم، تهران، شرکت انتشار با همکارى شرکت‏بهمن برنا، 1376، ص 359-358.

80) السنهورى، همان، ص 544-543.

81) المجلسى، محمد باقر. بحار الانوار، الطبعة الثالثة، بیروت، دار احیاء التراث العربى، ج 2. ص 272، ح 7.

82) الحسینى المراغى، السید میر عبدالفتاح. العناوین، الطبعة الاولى، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418، ج 2. ص 8.

83) ر.ک: الجزائرى، همان، ص 399-397. به نظر مى‏رسد بهترین تحقیق در مورد سند این حدیث نبوى، در این کتاب ارائه گردیده است.

84) التوحیدى، همان، ج 3. ص 90.

85) الجزائرى، همان، ص 401.

86) همان، 397.

87) همان، ص 408-401، این وجوه سه گانه به گونه‏اى موجز و مفید در این کتاب آمده است.

88) براى این ادعا دو دلیل مى‏باشد که به نظر مى‏رسد استدلال اول، از آن مصنف باشد و دیگرى از محقق اصفهانى. به جهت رعایت اختصار تنها دلیل اول با تلخیص آورده مى‏شود.

89) حائرى، مسعود. مبانى فقهى اصل آزادى قراردادها و تحلیلى از ماده 10 قانون مدنى. ص 39.