دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 68
بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه
چکیده
از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعى ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطورى که اگر چنین امرى محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این راى، گروهى بر آنند که دست کم در پارهاى از موارد وجود نوعى جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعى و نهایى ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.»
مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعى ثمن - به عنوان شرط صحتبیع - را تقریر و نقد مىکند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت مىنماید.
طرح موضوع
از گفته هاى مشهور که افزون بر شهرت، ظاهرى خدشهناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظههاى تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید براى طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد مىانجامد. از سوى دیگر امروزه در بسیارى از موارد طرفین آگاهى کاملى از عوضین ندارند یا دست کم در یکى از عوضین براى آنان یا یکى از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعى ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع» از چه اعتبار و ارزشى برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمى است که نمىتوان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیارى از قراردادها منجر شود؟ یا مىتوان با ارایه تفسیرى نو - البته سازگار با مبانى اساسى فقه معاملى - راهى فراختر از مسیر سنتى در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایى که ثمن در آنها به صورت قطعى تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذىحق در چنین معاملاتى را از سرگردانى رهانید؟
بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحى ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستى قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کردهاند; اما این نگاشته صرفا به بررسى وضعیت ثمن شناور و نامعین مىپردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراوردههاى صنعتى برابر استانداردها و نقشههاى کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه مىشود. و کاتالوگها، مشخصات و حتى ویژگیهاى غیر اساسى کالاها را تعیین و معرفى مىکند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام مىرهاند. از این روى تاکید این نوشته بر ثمن شناور است.
تاریخچه موضوع
بیع، رایجترین و کهنترین قراردادها و کاملترین گونه از اقسام عقود معوض (3) است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه سادهاى است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودى به آن افزوده شده تا به صورت کنونى در آمده است.» (4)
سادهترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه مىکند و در برابر کالایش، بهایى را که مورد توافق واقع شده، دریافت مىدارد. نه در کالا ابهامى است و نه در بها تاریکى و جهالتى; اما تحولات اقتصادى که در پى صنعتى شدن تولید از سده هجدهم میلادى بدینسو با سرعت و شتاب وصف ناشدنى در همه شؤون جامعه بشرى تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتى و حالتساده تاریخى خود به مرحله جدیدى وارد کرد. با حرکت کشتیهاى بخار که تولیدات صنعتى را از این سوى زمین به آن سوى مىبرد، و با همگانى شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازهتر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانى دهها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایى در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبهاى، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادى و دهها مساله دیگر. یکى از این مسایل، بیع با ثمن شناور است که موضوع سخن ماست.
عوامل و انگیزههاى متعددى مدیران اقتصادى را بر آن داشته است تا کالاهاى تولیدى را پیش فروش کنند و براى پیشگیرى از ضرر و زیان، تعیین قطعى ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند; یعنى بر خلاف بیع سنتى، خریدار هنگام امضاى قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغى به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایى را دریافتخواهد نمود. برخى از عوامل روى آوردن به چنین بیعى، این امور است: کاهش نقدینگى در دست مردم که به کاهش تورم مىانجامد، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تامین منابع مالى تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبتبه فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامهریزى و تعیین موجودى (خواسته و ناخواسته) انبار یارى مىدهد.
تاریخچه چنین موضوعى در بیع داخلى کشور ما، به ده سال نمىرسد. در 19 مرداد سال 1373 شرکت ایران خودرو در اطلاعیهاى خبر داد که متقاضیان خرید پیکان 1600 مىتوانند با واریز مبلغ 000/500/14 ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کمتر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو 8/12/73 اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش مىکند; با این تفاوت که نه تنها بهاى نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمتبازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده است: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه 20 درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهاى فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهاى فروش زمان تحویل نیز مبلغى کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود.» دیگر تولید کنندگان خودرو از جمله شرکتسایپا، پارس خودرو، زامیاد و ایران کاوه نیز براى پیشفروش محصولات خود به نظیر چنین روشى روى آوردهاند.
افزون بر بیع داخلى، در بیع بینالمللى نیز با این مساله مواجه هستیم. کافى استیادآورى شود مهمترین محصول کشور ما، نفت، معمولا با ثمن شناور پیش فروش مىگردد.
این تاریخچه نشان مىدهد مساله فروش کالا با ثمن شناور یعنى بهایى که هنگام تشکیل قرارداد بیع معلوم نیست، اما روش تعیین آن مورد توافق قرار گرفته است (بالفعل معلوم نیست اما قابلیت تعیین دارد) یکى از مسایل امروز ماست. در این مساله دو نظریه مهم مطرح است. یکى همان راى مشهور که فعلیت تعیین ثمن شرط صحتبیع است و دیگر، نظریهاى که قابلیت تعیین را کافى مىداند و تعیین روش تعیین را نوعى تعیین ثمن مىشمارد. هر یک از این دو نظریه با اصطلاحات و روشهاى فقهى و حقوقى - که بیگانه از هم نیز نیست - قابل بررسى است. نوشته حاضر به این بررسى به شیوه فقهى مىپردازد.
گفتار نخست
نظریه لزوم قطعى بودن ثمن به عنوان شرط صحتبیع
بسیارى از فقیهان هم در کتابهاى استدلالى و نیمه استدلالى و هم در کتابهاى فتوایى خود تصریح کردهاند که یکى از شروط درستى عقد بیع معلوم بودن عوضین براى طرفین است. نخست نمونههایى از گفتهها و نوشتههاى این گروه از فقیهان آورده مىشود، پس از آن دلایل این نظریه تقریر مىگردد. و سرانجام زیر عنوان جداگانهاى این ادله نقد و بررسى مىشود.
دلایل این نظریه
1 - نقل اقوال
بند اول - فقهاى شیعه
محقق حلى در شرایع الاسلام مىفرماید: شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر به حکم یکى از طرفین بیع شود- یعنى تعیین آن به یکى از طرفین سپرده شود- عقد منعقد نمىگردد. (5)
صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکى از طرفین عقد، یا شخص ثالثى، یا عرف و عادتى که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد، عقد منعقد نمىشود و مىافزاید: در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافى نیافتهام مگر اسکافى. وى پس از نقل سخن اسکافى - که در بخش بعدى خواهد آمد- در نقد و بررسى آن مىگوید: این سخن متروک استبلکه هم پیش از اسکافى و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این راى محقق است; ... این سخن با حدیث نبوى که متضمن نهى پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم از بیع غررى است، مخالفت دارد. (6) بنابراین صاحب جواهر با استناد به اجماع و حدیث نهى از بیع غررى، علم به ثمن را از شرایط صحتبیع مىداند.
مرحوم علامه در کتاب قواعد، محقق ثانى در کتاب جامع المقاصد ضمن شرح کلام علامه، (8) و شیخ انصارى در مکاسب از همین نظریه طرفدارى کردهاند. شیخ در مسالهاى مستقل از کتاب مکاسب گوید: «معروف است که علم به میزان ثمن از شرایط درستى بیع است. پس اگر متاعى فروخته شود و تعیین بهاى آن به یکى از طرفین سپرده شود عقد باطل است». سپس از مختلف و تذکره علامه، اجماع فقها، و از شرح لمعه و حاشیه سلطان العلما، اتفاق علما و از سرائر، نفى خلاف میان مسلمانان نسبتبه این حکم را نقل مىکند.
شیخ، دلیل اصلى این حکم را روایت نفى غرر مىداند و ضمن اشاره به روایات باب به عنوان جمع بندى مطلب مىگوید: «در هر صورت این که حکم کنیم بیعى که تعیین ثمن آن به مشترى سپرده شده است، صحیح مىباشد و ... ثمن را منصرف و محمول بر قیمتسوقیه بدانیم - چنانکه نقل شده است ظاهر کلام حدائق این راى است - قولى ضعیف مىباشد، و ضعیفتر از این نظر، کلامى است که از اسکافى نقل شده که گفته صحیح استبایع بگوید: این متاع را به تو فروختم به قیمتى که به دیگران فروختهام». (9)
و شیخ بهایى در جامع عباسى (11) نیز نظیر همین مطالب نقل شده است. در رسالههاى عملیه مراجع تقلید معاصر نیز همین نظر یافت مىشود. (12)
بند دوم - فقیهان اهل سنت و جماعت
این مساله در فقه اهل سنت و جماعت نیز عنوان شده است.
شروط بیع نزد حنفیان چهار گونه است: شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط نفوذ و شرایط لزوم; (جمعا بیست و سه شرط) (13) یکى از شرایط صحتبیع آن است که مبیع و ثمن معلوم باشند; علمى که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود. پس بیع کالاى مجهول - مثلا گوسپندى از این بخش گله - صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول و نامعین مثل اینکه بگوید این کالا را به بهایش، یا به آنچه در دستان یا جیب اوست، خریدارى کردم، صحیح نیست. (14)
مالکیان شرایط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد عقد تقسیم کردهاند (جمعا یازده شرط) (15) از این میان پنجشرط به ثمن و مثمن مربوط مىشود که یکى از این شرایط، معلوم بودن عوضین براى طرفین است.
شافعیان براى اعتبار بیع سه دسته شرط را معتبر مىدانند: شرایط عاقد، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست ودو شرط). (16) شرایط موضوع عقد پنج امر است و یکى از آنها معلوم بودن عین، مقدار و صفت موضوع عقد - اعم از ثمن و مثمن- براى طرفین است. پس بیع یکى از این دو پیراهن و نظیر آن، باطل استبه دلیل غرر یا جهالت. (17)
حنبلیان نیز شرایط بیع را در سه گروه بیان کردهاند: شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست و یک شرط) (18) و بر آنند که شرایط موضوع عقد- ثمن باشد یا مثمن- شش چیز است و یکى از آنها این است که ثمن در حال عقد یا پیش از آن براى طرفین قرارداد مشخص باشد. بنابراین اگر بگوید بیع مىکنم به مبلغى، یا به آن مبلغ که فلانى فروخته است، صحیح نیست مگر آنکه طرفین به آن مبلغ آگاهى داشته باشند. همچنین اگر بگوید مىفروشم به همان مبلغ که مردم مىفروشند، صحیح نیست. (19)
2 - تقریر ادله این نظریه
الف - اجماع فقها
این مساله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مىشود مورد اجماع فقها است. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. (20) شهید ثانى در شرح لمعه از این همداستانى فقها با عنوان «اتفاق» یاد کرده است. (21) در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعى که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافى نیست. (22) یعنى مساله فراتر از یک عقیده مذهبى بوده، مورد توافق همه مذاهب اسلامى است. اجماعى بودن این امر تنها گفته قدما نیست، بلکه امروزه هم به وسیله فقها مطرح مىشود. یکى از استادان حوزه علمیه قم که فتاوى ابن جنید، از فقهاى متقدم امامیه را از لابلاى متون مختلف گرد آورى، تنظیم و منتشر ساخته است، به مساله مورد گفت و گو که مىرسد و فتواى ابن جنید را خلاف مشهور مىیابد، به عنوان مقدمهاى بر آن مىنویسد: «میان ما اختلافى نیست که هر گاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است، مگر [مخالفتى که] ازابن جنید [سرزده] که مىگوید...» (23)
ب - روایت نبوى مشهور «نهى النبى عن بیع الغرر»
این روایتبارها در متون روایى و فقهى و حتى کتب لغت، به وسیله شیعیان و سنیان نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. از جمله در خلاف، (24) انتصار، (25) سرائر، (26) وسایل الشیعه (27) و نیل الاوطار. (28) کتاب هایى که این روایت را نقل کردهاند، چنان پرشمارند که ذکر نام جملگى آنها فهرستى بلند مىشود (29) .نقل دیگرى از این روایت، چنین است: «نهى النبى عن الغرر» (30) بعضى احتمال دادهاند که این دو، در حقیقتیک سخن بوده باشد که برخى راویان و نویسندگان واژه «بیع» را حذف کرده، سبب شدهاند تصور رود که «نهى النبى عن الغرر» روایتى مستقل است، (31) اما شمارى با این سخن مخالفت کرده و بر آنند که دو روایت وجود دارد: یکى بیع غررى و دیگرى به صورت عام هرگونه عمل غررى را نهى مىکند. (32)
مرسوم و صحیح آن است که در هر مبحث روایى، نخستسند روایت رسیدگى مىشود و در صورت اثبات اعتبار روایت و صحت انتساب آن به معصوم علیه السلام درباره مدلول و محتواى آن گفت و گو مىشود; اما بیشتر کسانى که به این روایت استناد کردهاند، خود را از بحثسندى بى نیاز یافتهاند. مثلا فاضل نراقى از صاحب ریاض نقل مىکند این روایت نزد همه علما متفقعلیه است و سپس نتیجه مىگیرد: «بنابراین [ضعف سندى آن] با شهرت عظیمى که نسبتبه آن محقق است، جبران مىشود، بلکه در مورد آن اجماع قطعى، و بالاتر از آن ضرورت محقق است; پس این روایت در شمار روایاتى است که در حجیتشان تردیدى نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قوىتر از آن است.» (33) در عناوین نیز چنین قضاوتى درباره اعتبار این روایتبه چشم مىخورد. (34)
بسیارى از فقیهان، روایت نبوى را دلیل بر بطلان بیعى که در یک عوض آن نوعى جهل وجود دارد، گرفتهاند. مثلا علامه مىفرماید: «علم به مقدار عوض لازم استبنابراین جهل به آنچه بر عهده گرفته است، خواه جهل در ثمن باشد یا در مثمن مبطل عقد است تا آنکه مىگوید شافعى و ابوحنیفه نیز بر همین عقیدهاند، به دلیل غرر» (35) و نیز گوید «از موارد غرر، جهل در ثمن است.» (36)
کوتاه سخن آنکه فقهاى شیعه و سنى به این روایت استدلال کرده، بیع غررى را باطل دانستهاند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، به بطلان بیع منجر مىشود. (37)
ج - روایات خاصه
در کتاب وسائل الشیعه زیر عنوان «باب عدم جواز البیع بدینار غیر درهم او درهمین...» (38) چهار روایت ذکر شده است که دلالت مىنماید معامله با ثمن مجهول مورد تایید شارع مقدس نیست. به عنوان نمونه یکى از این روایتها نقل مىشود: «عن ابى عبداللهعلیه السلام قال: یکره ان یشترى الثوب بدینار غیر درهم، لانه لایدرى کم الدینار من الدرهم.» (39) مثلا اگر گفته شود بهاى این کالا ده هزار تومان استباستثناى یک دلار، این معامله مورد کراهت است، امام علیه السلام تعلیل فرمودهاند: زیرا دانسته نمىشود نسبت میان دینار ودرهم چیست; و در مثال ما یک دلار چه نسبتى با ثمن دارد. از این تعلیل استفاده شده که معامله با ثمن مجهول غیر نافذ و نامعتبر مىباشد. برخى از فقیهان با استناد به تعلیل مذکور در این روایت گفتهاند: «هرگاه استثناى درهم از دینار، به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع به حکم یکى از طرفین - یعنى تعیین ثمن به یکى از طرفین واگذار شود- به طریق اولى باطل است، زیرا در این فرض، ثمن راسا و کلا مجهول است.» (40)
3 - نقد و بررسى ادله این نظریه
الف - بررسى اجماع فقها
بیان شد که بسیارى از فقها گفتهاند جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مىشود و بر این حکم میان فقها اجماع - دستکم بر مبنایى که مشهور فقها در مساله اجماع دارند- محقق است. همچنین مشخص شد نقل اجماع به عنوان دلیل بطلان چنین بیعى هم میان قدما رواج داشته است و هم در نوشتههاى معاصران به چشم مىخورد. تحقق این اجماع انکارناپذیر است، اما اعتبار آن مورد تامل و مناقشه مىباشد.
یادآور مىشود بنا بر اعتقاد امامیه، اجماع دلیلى ذاتى و موضوعى بر حکم شارع تلقى نمىگردد، بلکه صرفا ابزارى براى کشف حکم شرعى است; مثلا میرزاى قمى مىگوید: «اجماع، اتفاق جماعتى است که اتفاق آنها کاشف از راى معصوم باشد» (41) و صاحب معالم تصریح مىکند: «در حقیقتحجیت اجماع صرفا از آن جهت است که کاشف از حجتیعنى قول معصوم است.» (42)
نتیجه این دیدگاه شیعه درباره اجماع آن است که هرگاه در مساله دلیلى مستقل، مثلا آیه یا روایتى موجود باشد، به اجماع ارزشى داده نمىشود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابى و بررسى قرار مىگیرد.در صورتى که بر حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقى مىشود و چنانچه دلالت نداشت، دیگر به اجماع نیز توجه نمىگردد. در صورتى که در مسالهاى هم دلیل لفظى وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجماعى را مستند و نیز مدرکى مىگویند، حتى اجماعى که احتمالا مستند به مدرکى لفظى و یا غیر لفظى باشد، به عنوان دلیلى مستقل مورد اعتماد نیست. (43)
در مساله مورد بررسى، از گفتههاى ناقلان اجماع اطمینان حاصل مىشود دلیل وحدت نظر فقها، مدرک لفظى یعنى روایت نبوى مشهور است. مثلا به این گفته توجه نمایید:
«[قال] الاسکافى... لو وقع البیع على مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لاحدهما جاز... و هو متروک بل مسبوق بالا جماع، ملحوق به، و مخالف لحدیث نهى النبى صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر.» (44) فاضل نراقى نیز ماخذ فساد بیع غررى را دو امر مىداند: نخست اجماع، و دیگر روایت مروى از پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم. (45)
به عنوان جمع بندى این دلیل مىتوان گفت: اجماع مدرکى (مستند) و حتى محتمل المدرکیه، دلیل مستقل محسوب نمىشود (کبرى). اجماع بر بطلان بیع غررى، از جمله بیعى که در ثمن آن نوعى جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوى است (صغرى). نتیجه قیاس آن مىشود که اجماع در این مساله به عنوان دلیل مستقل، فاقد ارزش است; البته این که عنوان «غرر» بر بیعى که در ثمن آن نوعى جهل هست، اما روش برطرف شدن آن جهل در عقد پیش بینى شده است، صدق مىکند یا نه، خود بحثى است که در نقد و بررسى دلیل دوم روشن خواهد شد.
ب - بررسى روایت «نهى النبى عن بیع الغرر»
همان گونه که بیان شد، منطق بحث اقتضا مىکند نخستسند روایتبررسى گردد و بر فرض تمامیتسند و اثبات درستى انتساب سخن به معصوم علیه السلام نوبتبه بحث دلالى و بررسى مفاد روایت مىرسد.
پى نوشتها:
1) مقاله حاضر خلاصه بخشى از رساله نگارنده است که با راهنمایى دکتر سید مصطفى محقق داماد در دانشگاه مفید نگارش و دفاع شده است.
2) دانش آموخته، دانشگاه مفید در رشته کارشناسى ارشد حقوق خصوصى
3) Contrat a titre onereux
4) سید حسن امامى. حقوق مدنى، ج 1. ص 416. با اندکى تصرف.
5) محقق حلى. شرائع الاسلام، ج 2. صص 7 - 13.
6) شیخ محمد حسن نجفى. جواهر الکلام، ج 22. صص 405-406.
7) شرح لمعه، ج 3، صص 264-265.
8) جامع المقاصد فى شرح القواعد، ج 4. ص 93.
9) شیخ مرتضى انصارى. مکاسب، ج 2. صص 138-139.
10) میرزاى قمى. جامع الشتات، ج 2. صص 215-216.
11) همان، صص 206 - 207.
12) امام خمینى، توضیح المسائل با حواشى آیة الله سیدعبدالکریم موسوى اردبیلى، مساله 2090 و 2093. از این که محشى معظم نیز حاشیهاى در این دو مورد ننگاشته است مىتوان موافقت ایشان با این فتوى را استفاده کرد. همچنین ر.ک: توضیح المسائل آیةالله حاج سیدعلى حسینى سیستانى. مسایل 2098 و 2101. توضیح المسائل آیةالله سیدعبدالاعلى موسوى سبزوارى. مسایل 2262 و 2265.
13) وهبة الزحیلى. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4، ص 383، به نقل از: البدائع، ج 5، ص 135-48 و 155.
14) همان. صص 385 و 386.
15) همان، ص 387، به نقل از: القوانین الفقهیة، ص 245 به بعد. بدایة المجتهد، ج 2. صص 125-127 و 168-171.
16) همان، ص 389، به نقل از: مغنى المحتاج، ج 2، صص 5-16 و تحفة الطلاب، صص 141-145.
17) همان، ص 393.
18) همان، به نقل از: غایة المنتهى، ج 2، ص 5-14 و کشاف القناع، ج 3، صص 139-166.
19) همان، ص 397.
20) مختلف الشیعة، ج 5. ص244.
21) شرح لمعه، ج 3، ص 264.
22) کتاب السرائر، ج 2، ص 286.
23) الشیخ على پناه الاشتهاردى. مجموعة فتاوى ابن الجنید. صص 182 و 183.
24) شیخ طوسى، کتاب الخلاف، ج 3، صص 55 و 155 و 331.
25) الشریف المرتضى علم الهدى، الانتصار، ص 436.
26) ابن ادریس الحلى، کتاب السرائر، ج 2، ص 322.
27) الحر العاملى، وسائل الشیعة، ج 18، ص448 (باب 40 از ابواب آداب التجارة، حدیث 3) به نقل از شیخ صدوق در عیون الاخبار.
28) محمد بن على ابن محمد الشوکانى، نیل الاوطار، ج 5. ص 243 (باب النهى عن بیوع الغرر، حدیث 1).
29) مدارک فوق الذکر مستقیما مورد مراجعه بوده است. در متونى که ذیلا ذکر مىشود نشانى این روایت در بیش از بیست کتاب دیگر ذکر شده است: عناوین، ج 2. ص 312 (عنوان 47); عوائد الایام. ص 84 (عائده 8). کتاب الخلاف، ج 3. پاورقى ص 155.
30) شیخ طوسى. کتاب الخلاف، ج 3. ص 319 و 331; علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص 245; شهید اول. القواعد و الفوائد، ج 2ص 61 (قاعده 164).
31) کتاب الخلاف، ج 3. پاورقى ص 319.
32) سید میر عبدالفتاح حسینى مراغى. العناوین، ج 2. ص 313.
33) نراقى، عوائد الایام، صص 83-85.
34) و بالجملة شهرة الخبر فى السنة الفقهاء تغنى عن تتبع سنده. عناوین، ج 2، ص 312.
35) نراقى عوائد الایام، ص 91 به نقل از: علامه حلى، تذکره، ج 1 ص 468.
36) همان.
37) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهه، (تقریر دروس آیت الله العظمى خویى) ج 5، ص 278.
38) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80 و 81 (باب 23 از ابواب احکام العقود).
39) همان. ص 80.
40) الشیخ محمد تقى الآملى. المکاسب و البیع. (تقریر دروس میرزاى نائینى) ج 2، صص 495-496.
41) عیسى ولایى. فرهنگ تشریحى اصطلاحات اصول. صص 39 و40 به نقل از: قوانین الاصول، ج 1. ص 349.
42) جمال الدین الحسن بن زین الدین. معالم الدین و ملاذ المجتهدین. ص 173.
43) نظیر این مطلب در کلام فقها در باره قاعده غرور نیز آمده است مثلا یکى از آنان نخست از اجماع به عنوان یکى از دلایل اعتبار قاعده غرور یاد کرده است، سپس در مقام ارزشگذارى این دلیل مىفرماید: لکن حیث انه من المحتمل القریب ان یکون المتفقون معتمدین على تلک الروایة المشهورة (اى: المغرور یرجع الى من غره) و ان کان مدرکهم غیر صحیح عند جماعة اخرى... او کانوا معتمدین على مدرک آخر و على هذه الاحتمالات فلایکون من الاجماع المصطلح فى الاصول الذى بنینا على حجیته. السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى، القواعد الفقهیة، ج 1، صص 227-228.
44) الشیخ محمد حسن النجفى. جواهر الکلام، ج 22. ص 406.
45) النراقى. عوائد الایام. صص 83 و 84.
46) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5، صص 225-226.
47) ر. ک: السید میرزا حسن الموسوى البجنورى. القواعد الفقهیة، ج 1. ص226.
48) به عنوان نمونه ر. ک: عوائد الایام. صص 85-89 (گفتههاى نه نفر از علماى لغت و ادب نقل شده) عناوین، ج 2. صص 313-314 (گفتههاى پنج نفر از لغویین و ادبا ذکر شده) همچنین: الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4. صص 435-436 و مصباح الفقاهه، ج 5. ص 226.
49) عوائد الایام. ص 85.
50) همان. صص 86-87.
51) همان. ص 87.
52) وهبة الزحیلى. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4، صص 435 و 436.
53) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 226.
54) النراقى. عوائد الایام. ص 86 به نقل از: القاموس المحیط، ج 2. ص 104.
55) همان. به نقل از: مجمع البحرین، ج 3. ص 422.
56) قاعدة الغرور و هى عبارة عند الفقهاء عن صدور فعل عنه اوجب الضرر علیه بواسطة انخداعه عن الآخر و لو لم یکن ذلک الآخر قاصدا لانخداعه... فحکموا برجوع المغرور... الى من غره و خدعه. ر. ک: السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
57) المنجد فى اللغة. مدخل «غر».
58) السید میر عبدالفتاح الحسینى المراغى. العناوین، ج 2. ص 314.
59) عوائد الایام. ص 90 به نقل از: تذکره، ج 1. ص 466.
60) همان.
61) همان. به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
62) مقداد بن عبد الله السیورى الحلى. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 2. ص 28.
63) النراقى. عوائد الایام. ص 90 به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
64) همان. به نقل از تذکره، ج 1. ص 466.
65) السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
66) کتاب المبسوط، ج 12 (چاپ شده در مجلد ششم) ص 194.
67) الفروق، ج 3. ص 265.
68) وهبة الزحیلى. الفقهالاسلامى و ادلته، ج 4. ص 437 به نقل از: نهایة السول شرح منهاج الاصول، ج 2. ص 89.
69) همان. به نقل از: ابن حزم. المحلى، ج 8. ص 3968 و نظیر آن عبارتى است که ابن حزم در جاى دیگر همان کتاب گفته است: «لا غرر اکثر من ان لا یدرى البائع اى شىء هو باع و لایدرى المشترى اى شىء اشترى» ج 8. ص 430.
70) وهبة الزحیلى. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4. ص 437.
71) محمد بن مکى العاملى (شهید اول). القواعد و الفوائد، ج 2. ص 137 (قاعده 199).
72) السید میر عبد الفتاح المراغى. العناوین، ج 2. ص 317.
73) النراقى. عوائد الایام. ص 96. همچنین محمد جواد مغنیه در کتاب فقه الامام جعفر الصادق، ضمن توضیح درباره «غرر» به تفاوت معنایى غرر و جهل تصریح کرده است: «انه لیس من الضرورى ان یکون الغرر مساوقا للجهل، بل قد یوجد الجهل حیث لاغرر. » ج 3 و 4، صص 127-129.
74) القرافى. الفروق، ج 3، ص 265.
75) ر. ک: السید میر عبدالفتاح الحسینى المراغى. العناوین، ج 2. ص 318.
76) ر. ک: المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفتاهة، ج 5. صص 226 و 228.
77) سوره نساء، آیه 28.
78) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 5. ص 120. باب 3 از ابواب مکان المصلى. حدیث 1.
79) قاعده مشهور فقهى که در عموم کتابهاى قواعد فقه درباره آن بحثشده است از جمله ر. ک: السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى. القواعد الفقهیة، ج 1، صص 225 - 238.
80) ر. ک: محمد جواد مغنیه. فقه الامام جعفر الصادق (ع) ج 4-3، صص 127 - 130.
81) فاضل النراقى. مستند الشیعة فى احکام الشریعة، ج 14. ص 362.
82) ر. ک: شیخ مرتضى انصارى. مکاسب، ج 2. ص 139 و المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 277 و آیةالله شیخ جواد تبریزى. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 و 194.
83) به عنوان نمونه ر. ک: آگهى پیش فرش کامیون، کامیونت و مینىبوسهاى تولیدى شرکت زامیاد، مندرج در روزنامه همشهرى (21/7/1377) ص 7.
84) آیةالله الشیخ جواد التبریزى. همان. ص 192.
85) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.
86) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80، حدیث 2.
87) آیةالله الشیخ جواد التبریزى. ارشاد الطالب، ج 3. ص 192. از این روایتباز سخن خواهد آمد.
88) مفاد بیان شیخ طوسى در تقریر اجماع بر مبناى قاعده لطف چنین است: «اگر همه علما به حکمى درباره امور شرعى برسند، چنانچه آن حکم ناصواب باشد، بر امام علیه السلام که حافظ شریعت است، واجب مىشود آنان را هدایت نماید، هر چند از طریق القاى خلاف، یعنى به بعضى از علما غلط بودن آن حکم مورد توافق علما را تفهیم فرماید. طبق این مبنا اگر یک عالم هم با آن راى مخالفت نماید، امام به وظیفه خود عمل کرده است و آن اجماع ارزشمند نخواهد بود، چون ممکن است راى امام، همان راى مخالف مشهور باشد.» ر. ک: العدة فى اصول الفقه، ج 2. ص 628-631. همچنین: دکتر سید مصطفى محقق داماد. مباحثى از اصول فقه - دفتر دوم: منابع فقه. ص 98-99.
89) قال سلار: «من لم یسم ثمنا بطل بیعه و شراؤه.» ر. ک: علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص244.
90) ماده 237 مجلة الاحکام: «تسمیة الثمن حین البیع لازمة. فلو باع بدون تسمیة کان البیع فاسدا.» دکتر محمود عبدالمجید المغربى. احکام العقد فى الشریعة الاسلامیة. ص 121.
91) به عنوان نمونه: قال الشیخ فى النهایة: «من اشترى شیئابحکم نفسه و لم یذکر الثمن بعینه کان البیع باطلا.» علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص 242.
92) محمد بن احمد بن جنید بغدادى، مشهور به ابن جنید اسکافى (متوفاى 381 ق) از بزرگان فقهاى امامیه و از استادان شیخ مفید مىباشد. او و ابن ابى عقیل عمانى که از معاصران شیخ کلینى بوده، «قدیمین» خوانده مىشوند. این دو تن نخستین کسانى هستند که فقه شیعه را بر پایه اجتهاد بنیاد گذاشتهاند. دکتر علیرضا فیض. مبادى فقه و اصول. ص 388، با تلخیص.
93) الشیخ على پناه الاشتهاردى. مجموعة فتاوى ابن الجنید. ص 182 و 183.
94) ر. ک: علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244 و شیخ محمد حسن نجفى. جواهر الکلام، ج 22. ص 406 و شیخ مرتضى انصارى. مکاسب، ج 1. ص 139 و آیت الله العظمى الشیخ جواد التبریزى. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193.
95) این فقیه و محدث نامى (1107-1186) استاد شمارى از عالمان شیعه چون محقق قمى صاحب قوانین، محقق نراقى و آیت الله سید مهدى بحرالعلوم بوده است و بهرغم زندگانى پر فراز و نشیب، و آکنده از حوادث، دمى از تحقیق و تدریس و تالیف فارغ نبوده است. از وى بیش از 40 کتاب و رساله و حاشیه برجاى مانده که بى تردید مهمترین آنها در فقه، کتاب الحدائق الناضره است. این کتاب در بیروت و قم چاپ شده است.
96) شیخ یوسف البحرانى، حدائق الناضره، ج 18. ص 460.
97) همان.
98) همان. با تلخیص.
99) الشیخ محمد حسن النجفى. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.
100) مکاسب، ج 1. ص 138.
101) ر. ک: جواد التبریزى. ارشاد الطالب، ج 3، صص 192 و 194.
102) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 17. ص 364 و 365 (باب 18 از ابواب عقدالبیع و شروطه. حدیث 1).
103) از جمله ر. ک: شرح لمعه، ج 4. ص 264.
104) همان: «و ان ورد فى روایة شاذة جواز تحکیم المشترى، فیلزمه الحکم بالقیمة فمازاد.»
105) از جمله ر. ک: الشیخ محمد حسن النجفى. جواهر الکلام، ج 22، صص 412 و 413 و شیخ مرتضى انصارى. مکاسب،ج 1، صص 138 و 139.
106) این کلام مىتواند اشاره باشد به عدم اعتبار اجماع مدرک یا محتمل المدرکیة و نیز مىتوان تنبهى باشد به اینکه گاه در استناد به اجماع زیاده روى مىشود و در جایى که اجماع - حتى بر فرض تحقق- حجت نیست، اعتماد مىکنند. در این باره سخنى که در جواهر الکلام از مسالک نقل شده، خواندنى است: «و ینبغى ان یراد بالاجماع الذى تقدح مخالفته فیها، اجماع المسلمین قاطبة او اجماع الامامیة مع العلم بدخول المعصومعلیه السلام فى جملة قولهم... و ما لمیعلم دخول قوله فى قولهم فلا عبرة بقولهم و ان کثر القائل... فتنبه... لئلا تقع فى الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا على الدعوى» ج 41. ص 35-36.
107) شیخ یوسف البحرانى. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461-462.
108) همان. ص 462، با تلخیص و تغییر جزیى.
109) المیرزا محمد على التوحیدى.
