تحقیق در مورد تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه

اختصاصی از فی فوو تحقیق در مورد تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:15

فهرست مطالب

تعریف عرف:

عرف سکولار

. شرط موضوعى؛

تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه

الف) تعریف عرف و عناصر آن در قانون در مقدمه کتاب هاى حقوقى، «عرف و عادت» را یکى از منابع حقوق شمرده اند و ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى تصریح مى کند:

چنان که قانون، کامل یا صریح نبوده و یا در قضیه مطروحه اصلاً قانونى وجود نداشته باشد، دادگاه ها باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشورى و «عرف و عادت مسلّم» آن قضیه را حلّ و فصل نمایند.

با وجود این، قانون تعریفى از عرف عرضه نمى کند. لیکن علماى حقوق در نوشته هاى خود، عرف را تعریف نموده اند که به برخى از آن ها اشاره مى کنیم:

عرف در لغت به معناى معرفت و شناسایى است، و پس از آن به معناى چیزى که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به کار رفته است.(24)

برخى دیگر از نویسندگان آثار حقوقى معتقدند :

عرف قاعده اى است که به تدریج و خود به خود در میان همه مردم یا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.(25)

با توجّه به تعریف هاى یادشده که برخى از آن ها خالى از اشکال نیست،(26) مى توان ارکان و عناصر عرف را چنین بیان کرد:

1 - عنصر مادى: براى ایجاد عرف لازم است که عادتى در نتیجه تکرار و به مدّت طولانى بین همه مردم یا گروهى از آنان رایج و مرسوم شده باشد.

2 - عنصر روانى: عادتى مى تواند عرف تلقّى شود که افراد به آن انس شدید گرفته باشند و به اعتقاد کسانى که آن را رعایت مى کنند، الزام آور باشد.

لازم به یادآورى است که در قانون مدنى ایران و به تبع آن در کتاب ها و آثار حقوقى، غالباً عرف و عادت با هم به کار برده شده است، و به نظر مى رسد که این دو را مترادف دانسته اند.(27) بنابراین، از نظر قانون، صرف عادتى که با تکرار بین مردم رایج و مرسوم شده و الزام آور شود، «عرف» و یا «عرف و عادت» نامیده مى شود، و لزوماً ملاک پذیرش و الزام آور بودن آن، مقبولیّت از سوى خردمندان و موافق عقل و ذوق سلیم نمى باشد.

ب ) تعریف عرف و ارکان آن در حقوق اسلامى (فقه) دانش مندان اسلامى براى عرف تعریف هاى گوناگون و مختلفى ارائه نموده اند که به اختصار برخى از آن ها را از نظر مى گذرانیم.

ابوحامد محمّد غزالى در تعریف عرف چنین آورده است:

عادت و عرف آن روشى است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند.(28)

برخى دیگر از دانش مندان اسلامى، مانند ابوحامد محمد غزالى، گواهى عقول و پذیرش طبایع سلیم را - که از امور ثابت اند - در تعریف عرف اخذ نموده اند. لازمه این تعریف ها این است که عرف نیز امر ثابت و واحدى در هر زمان و مکان باشد؛ پس تعریف عرف با لحاظ عقل و ذوق سلیم و مانند آن جامع و مانع نیست.(29)

عده اى از اندیش مندان اسلامى تعریف جامع ترى از عرف ارائه نموده اند؛ مثلاً استاد شیخ محمد رضا مظفر مى گوید: «عرف یا سیره در اصطلاح عبارت است از استمرار بناى عملى مردم بر انجام یا ترک یک فعل.»(30) در این تعریف عقل سلیم و پذیرش خردمندان تأثیرى در تحقق عرف ندارد. لازم به یادآورى است که در فقه اسلامى «عرف» و «عادت» و «سیره» به یک معنا به کار رفته، همان گونه که در کلام برخى از اندیش مندان، مانند ابوحامد غزالى و استاد شیخ محمد رضا مظفر، تصریح شده است. البته برخى گفته اند که عرف، نوعى از عادت است و عادت معنایى است داراى عنصر تکرار و بدون رابطه تلازم عقلى، که طرح آن در این جا لازم نیست. ضمناً در فقه و اصول، عرف و سیره بیش از عادت به کار برده شده است. به نظر اندیش مندان فقه اسلامى عناصر عرف عبارت اند از:

الف) عمل معین؛

ب ) تکرار آن عمل از سوى همه مردم یا بیش تر آنان؛

ج ) ارادى بودن آن عمل نه غریزى بودن آن (31).

بنابراین، عرف و یا سیره به معناى اعم از دیدگاه فقه (حقوق اسلامى) عبارت است از: روشى که همه مردم یا گروهى از آنان، در نتیجه تکرار بدان خو گرفته اند و آن را عادت و شیوه خود ساخته باشند.

در نتیجه مى توان گفت بین تعریف عرف از نظر قانون و حقوق دانان، و تعریفى که برخى از اندیش مندان اسلامى از عرف نموده اند، هماهنگى و نزدیکى وجود دارد.

نقش عرف، فرهنگ، آداب و رسوم در قانون‏گذارى حکومت دینى تا چه اندازه است؟



آشنایى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانون‏گذارى حکومت دینى، نیاز به تعریف عرف، آگاهى از اقسام آن، معیار و ملاک اعتبار و حدود و شرایط آن دارد.

تعریف عرف:
براى «عرف» معانى و تعاریف مختلفى ارائه شده است. یکى از آنها عبارت است از: «ما تعارفه الناس و ساروا علیه من قولٍ او فعل او ترک و یسمى العادة»؛ ر.ک: منصورى، خلیل رضا، دراسة موضوعیة حول نظریةالعرف و دورها فى عملیةالاستنباط، ص 51. یعنى، «عرف» چیزى است که مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سیر کرده‏اند؛ چه از سنخ گفتار باشد یا کردار، انجام عمل باشد یا ترک آن و آن را «عادت» نیز نامیده‏اند.
البته بین عادت و عرف، تفاوت هایى نیز وجود دارد که در این مختصر مجال ذکر آن نیست. ر.ک: همان، ص 52 - 54، نیز: محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى یا اصول فقه، ص 251.
مؤلفه‏ها و عناصر زیر در پیدایش عرف نقش اساسى دارد:
1. عمل معینى باشد (عمل به معناى اعم که شامل گفتار و کردار و انجام و ترک است)،
2. تکرار عمل،
3. عمومیت،
4. ارادى بودن، نه فطرى و غریزى.

اقسام عرف:
«عرف» داراى اقسام مختلفى است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحیح و عرف فاسد، عرف ناشى از نیاز و عرف نامبتنى بر نیاز، عرف آمره، عرف لفظى و عرف عملى و ... بررسى تفصیلى هر یک از اقسام یادشده از گستره این نوشتار خارج است و علاقه‏مندان مى‏توانند به منابع مربوط مراجعه کنند. براى آگاهى بیشتر ر.ک: جبار گلباغى ماسوله، سیدعلى، درآمدى بر عرف.

جایگاه عرف در فقه و حقوق اسلامى‏
منابع کشف و استنباط احکام و حقوق دینى در اسلام، به دو دسته کلى تقسیم مى‏شود:
1. منابع اولیه: منظور از «منابع اولیه» امورى است که یا ذاتاً از اعتبار و حجیت برخوردار است؛ مانند «عقل» و یا شارع مستقیماً آنها را حجت قرار داده است؛ از قبیل «کتاب» و «سنت».
2. منابع ثانوى: منابع ثانویه امورى است که اعتبار و حجیت آنها تبعى است و بازگشت به یکى از منابع اولیه مى‏کند. از این جمله است: اجماع (اتفاق نظر فقیهان)، شهرت (توافق نسبى)، سیره مسلمین، بناى عقلا (عرف). در مورد وجه حجیت عرف یا ملاک اعتبار آن، همه فقیهان معتقدند: عرف به خودى خود حجت و معتبر نیست؛ بلکه اعتبار آن ناشى از امر دیگرى است، اما در اینکه آن امر دیگر چیست، دو دیدگاه متفاوت وجود دارد:
یک. برخى برآنند که بازگشت عرف به سنت است و در این صورت آنچه اصالت دارد، نظر شارع است. بنابراین عرف زمانى «حجت» خواهد بود که به امضاى شارع برسد؛ لیکن براى «عرف عام» که در دیدگاه و منظر شارع بوده است، سکوت و مخالفت نکردن شارع کافى است. بنابراین عرف یا بناى عقلا در صورتى معتبر و قابل استناد است که مورد مخالفت مستقیم یا غیرمستقیم شارع، قرار نگرفته باشد. در این زمینه قیود و شرایطى نیز ذکر شده و در پاره‏اى از ویژگى‏ها نیز اختلاف نظرهایى است که بررسى تفصیلى آنها از حوصله این مختصر خارج است.
دو. گروهى بازگشت عرف یا سیره و بناى عقلا را به عقل مى‏دانند؛ به عبارت دیگر انسان داراى دو بعد اساسى است:

1. بعد عواطف، احساسات، گرایش‏ها و تمایلات؛
این بخش از وجود انسان انگیزاننده به سوى کنش‏هاى التذاذى، عشق، نفرت و ... است.

2. بعد ادراک و تعقّل؛
این بخش از وجود انسان، تنظیم کننده رفتارهاى تدبیرى است. البته این دو حوزه، کاملاً از هم بیگانه نبوده و با یکدیگر تعامل دارند.
در این نگاه، عرف از این رو که داراى قوه عاقله است، داراى فعالیت‏هاى عقلانى است و بنا و سیره عقلا، ناشى از ادراکات عقلى او است و چون عقل حجت و منبع معتبر است، بنابراین عرف و بناى عقلا داراى منشأ عقلى است. از طرف دیگر بر اساس قاعده ملازمه بین حکم «عقل و شرع»، این گونه امور نیز از اعتبار و حجیت برخوردار مى‏شوند. بر اساس این انگاره حجیت سیره عقلا، از باب ملازمه حکم «عقل و شرع» است. بنابراین:
اولاً اگر فعلى برآمده از بخش عاطفى و احساسى وجود انسان بوده و به تدریج به صورت عرف و عادت درآید و ناشى از عقل نباشد، داراى اعتبار نیست.
ثانیاً اگر شارع، چیزى از بنائات عقلایى - مانند رباى قرضى و یا معاملاتى - را رد و انکار کند، انکار او کشف از عدم حجیت آن به نحو سالبه به انتفاى موضوع مى‏کند؛ یعنى، ثابت مى‏کند که روش و بناى یاد شده، اساساً مبتنى بر خردورزى و خردمندى نبوده و فاقد پشتوانه عقلى است.
اکنون درصدد تطبیق و ارزش‏داورى درباره دو انگاره یاد شده و تفاوت‏هایى که با یکدیگر دارند، نیستیم. همچنین نمى‏توان در این نوشتار مختصر همه شرایط اعتبار عرف را - بر اساس هر یک از رویکردهاى یاد شده - برشمرد؛ لیکن وجه مشترک دو دیدگاه این است که:
1. عرف و بناى عقلا فى‏الجمله مورد توجّه و اعتبار است.
2. اعتبار عرف و بناى عقلا ذاتى نیست؛ بلکه بازگشت به منابع دیگرى مى‏کند. از این رو ضوابط و دایره اهمیت و اعتبار آن، تابع منشأ اصلى اعتبارش مى‏باشد.
3. هرگاه عرفى برخلاف حکم عقل یا شرع شکل بگیرد، به کلى از درجه اعتبار ساقط است و نمى‏توان به آن استناد کرد.
بنابراین در قانون‏گذارى جامعه اسلامى، مى‏توان به عرف استناد جست؛ ولى استناد به آن داراى ضوابط و حدودى است که در منابع تفصیلى فقهى و حقوقى مورد بحث است.
پاره‏اى از مواردى که مى‏توان عرف را در آن ملاک قرارداد، عبارت است از:
یک. دلالت الفاظ، عبارات و مفاهیم؛ به عبارت دیگر براى کشف معانى مورد نظر شارع، از الفاظ و جملاتى که در بردارنده حکمى فقهى و یا حقوقى است، مرجع نخستین فهم و درک «عرف» است.
این مسأله اصول و قواعدى را در زبان‏شناسى دینى در پى آورده است که از آنها، به اصول و قواعد لفظى تعبیر مى‏شود. اهم این اصول عبارت است از: اصالة الظهور، اصالة العموم، اصالة الاطلاق و اصالة الحقیقة.
دو. در قوانین قضایى و آیین دادرسى نیز عرف به عنوان یک منبع مورد استناد قرار مى‏گیرد و افزون بر اصل عدم، عرف نیز یکى از راه‏هاى تشخیص منکر از مدعى است. براى آگاهى بیشتر ر.ک: عمید زنجانى، عباسعلى، فقه سیاسى اسلام، ج 2، ص 219؛ و نیز: شرح اللمعة الدمشقیه، ج 5، ص 376.
سه. در مورد شرایط عقود نیز عرف به عنوان یک منبع حقوقى مورد استناد است. فقیهان شرایطى را که به طور معمول در قراردادها منظور مى‏شود، به عنوان شرایط مبنى علیه قراردادها معتبر مى‏دانند.
چهار. تشخیص موضوعات عناوین ثانویه (مانند ضرورت، اهم و مهم، ضرر، حرج و ...) مجال وسیعى را براى نقش عرف در قانون‏گذارى مى‏گشاید.
پنج. پاره‏اى از احکام فقهى، مستند به عرف است. احکام امضایى اسلام - که بسیارى از مناسبات حقوقى، اجتماعى و اقتصادى را شامل مى‏شود - عرصه وسیعى از پذیرش و تأیید عرف در فقه و قانونگذارى جامعه اسلامى است. به عنوان مثال اعتبار عقود معاطاتى، عقد فضولى، استفاده عابر از میوه‏هاى فاسدشدنى که پاى درختان ریخته بدون اذن مالک و ... .
شش. عرف، منبع تفسیر موضوعات احکام و در مواردى متعلّق و عنوان حکم و اجزا و شرایط آن نیز قلمداد شده است. استاد عمید زنجانى مى‏نویسد:
«به این ترتیب عرف با تفسیرى که از موضوع یا متعلق حکم به دست مى‏دهد به طور غیر مستقیم در خود حکم اثر مى‏گذارد و گاه موجب تغییر حکم نیز مى‏گردد؛ مانند حکم حرمت تشبّه به کفار که روزى با پوشیدن نوع خاص البسه غربى‏ها صدق مى‏کرد؛ ولى از آنجا که امروز همان البسه از اختصاص غربیان درآمده و در عرف لباس‏هاى مشترک همگانى شده، با پوشیدن آن دیگر حکم مزبور صادق نخواهد بود.»
این گونه تأثیرگذارى به منزله تغییر حکم نیست؛ بلکه از قبیل تغییر موضوع است که منبع آن عرف است.
هفت. در سطح مناسبات و حقوق بین‏الملل نیز، رسوم و تنظیماتى که به تدریج در جوامع بشرى شکل گرفته و الزامى بودن آنها احساس شود - چنان که منع و رد شرعى نسبت به آنها وجود نداشته باشد - از اعتبار برخوردار است.
هشت. در کلیه مسائل سیاسى و حکومتى نیز، عرف به عنوان یک منبع حقوقى داراى اعتبار است. البته همان‏طور که گفته شد، اعتبار عرفى داراى شرایطى است. این شرایط به دو دسته تقسیم مى‏شود:

1. شرط موضوعى؛
یعنى، شرایطى که با آن عرف احراز مى‏شود. برخى دو شرط اساسى در این زمینه قائل‏اند: تکرار مستمر و الزامى بودن. همان، ص 223.

2. شرط حکمى؛
یعنى، عدم ورود نهى یا مخالفت از سوى شارع. دو شرط یاد شده، مورد وفاق همه فقیهان است. برخى نیز بنا بر دیدگاه خاص خود، درباره مبناى حجیت عرف، شرایط دیگرى آورده‏اند که بررسى آنها، از مجال این نوشتار بیرون است.

عرف سکولار
نکته دیگرى که در اینجا حائز اهمیت است، دو نوع نگاه متفاوت به عرف است؛ یکى «عرف هماهنگ با شریعت» و دیگرى «عرف سکولار یا لائیک».
در نگاه نخست عرف در طول شریعت، مورد توجّه قرار مى‏گیرد و به عنوان یکى از منابع مرتبط با شرع، ملاحظه مى‏شود. آنچه در مطالب پیشین بیان شد، عمدتاً ناظر به همین نحوه نگرش نسبت به عرف است.
در نگاه دوم، اولاً عرف مستقل از شریعت ملاحظه مى‏شود؛ یعنى، سؤال اصلى این خواهد بود که:
1. آیا عرف در عرض کتاب و سنت مى‏تواند به عنوان منبع مستقلى براى قانون‏گذارى به حساب آید؟
2. منظور از عرف صرفاً وجه عقلى آن نیست؛ به عبارت دیگر مراد و مقصود اصلى این نیست که چون عقلا انسان‏هایى داراى درک، هوش و بینش هستند، به عنوان منبع قانون‏گذارى قلمداد شوند؛ بلکه - چنان که گذشت - عقلا دو ساحت دارند: یکى ساحت عقلى - معرفتى و دیگرى عرصه احساسات و تمایلات. اکنون سؤال اصلى اینجاست که تمایلات و خواسته‏هاى عرف نیز مى‏تواند در قانون‏گذارى دخیل باشد یا نه؟
به عبارت دیگر اگر در پاره‏اى از مسائل، عرف صرفاً به دلیل میل و خواهش نفس اماره، چیزى را اراده کرد، آیا مى‏توان به آن اعتبار قانونى بخشید؟ با توجّه به دو نکته یاد شده، این سؤال این گونه جمع مى‏شود که آیا تمایلات و پسند مردم، مى‏تواند در عرض کتاب و سنت، منبع مستقلى براى قانون‏گذارى در حکومت دینى باشد؟
در پاسخ، باید به این نکته توجّه کرد که احکام تکلیفى دین، به پنج بخش تقسیم‏پذیر است: واجبات، مستحبات، مباحات، مکروهات و محرمات.
الف. واجبات و محرمات، احکام الزامى دین است که سرپیچى از آنها، گناه و معصیت تلقى مى‏شود. امیرالمؤمنین(ع) مى‏فرماید: «لا طاعة لمخلوق فى معصیة الخالق»؛ نهج‏البلاغه، حکمت ش 165. «در جهت نافرمانى خداوند هیچ مخلوقى اطاعت‏پذیر نیست»؛ چه آن مخلوق فرد حاکم باشد، یا خواست و میل عمومى.
بنابراین هیچ کس حق ندارد به دلخواه خود، در این گونه امور تغییرى پدید آورد و خلاف آن را مرتکب شود و یا ارتکاب خلاف آن را از دیگرى بخواهد. از این رو صرف پسند و دلخواه عمومى - بدون آنکه عنوان اضطرارى ثانوى یا مصلحت اهم اجتماعى آن را ایجاب کند - نمى‏تواند منشأ قانون‏گذارى بر خلاف احکام الزامى دین باشد؛ بلکه دخالت عرف در این مورد، مغایر با فلسفه اساسى حکومت دینى و موجب سکولاریزه شدن آن است؛ زیرا حکومت دینى، نظام مبتنى بر احکام الهى است و احکام الهى نیز، مبتنى بر مصالح واقعى بشر است؛ نه صرف هوس‏ها و تمایلات. بنابراین اگر قرار باشد که دلخواه عمومى، در عرض قانون خدا باشد و بر آن تقدم یابد، دیگر تفاوت چندانى با نظام‏هاى لائیک و غیردینى نخواهد داشت.
ب. مستحبات، مکروهات و مباحات، دایره احکام غیرالزامى است. در این عرصه شارع، مؤمنان را مخیّر ساخته است که به دلخواه خود تصمیم گیرند و در میان گزینه‏هاى مختلف، راه مطلوب خود را برگزینند.
با این تفاوت که در مستحبات انجام و در مکروهات ترک فعل، ترجیح داده شده است؛ لیکن در مباحات، شارع هیچ یک از طرفین را ترجیح نداده است. بنابراین ترجیح هر یک از طرفین، کاملاً به خود انسان‏ها واگذار شده است. در این عرصه، خواست و پسند انسان‏ها مى‏تواند منشأ تصمیم‏گیرى در مسائل کلان اجتماعى و منبعى براى قانون‏گذارى به حساب آید