پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق
195 صفحه
چکیده:
عقد احتمالی در مقررات موضوعه ایران مطرح نگردیده است. اما حقوق مصر عقد احتمالی و مصادیق بارز آن را مورد پذیرش قرارداده است. در عقد احتمالی مورد معامله نامعلوم بوده و تعیین آن بر مبنای امر یا امور دیگر در آینده صورت می گیرد. اثر این عقد در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می گردد؛ لذا عقد مورد بحث مفهومی متمایز از عقد معلق دارد. غیر مؤثر بودن غرر در صحت عقد احتمالی، عقد مذکور را از عقد غرری متمایز می سازد. عقد احتمالی همچنین با نهادهای حقوقی عقدمؤجل، عقد مشروط مفهومی متفاوت دارد. این عقد بر مبنای قصد سود جوئی طرفین دارای خصیصه مغابنه ای می باشد و نظر به وابستگی اثر آن عقد به عامل زمان واجد وصف مستمر بودن است. همچنین عقد مورد بحث از جمله عقود عهدی بوده و دارای تعهدات غیر متقارن است. این عقود دارای ویژگی غیر استثنائی بودن نیز می باشد.
مبنای تردید نسبت به اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی عوضین است. با تحلیل حدیث نفی غرر و تفسیری منعطف از مواد قانون مدنی( مستندات اصل) و تحلیلی پیرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومی و سیره عقلا (مبانی اصل)، روشن گردید مستندات و مبانی مذکور منافاتی با اعتبار عقد احتمالی ندارد. اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران با نظریه کفایت قابلیت تعیین عوضین که مورد پذیرش برخی فقها بوده قابل توجیه است. این نظریه که مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی و عرف سلیم جامعه بوده، در موادی از قانون مدنی به طور خاص مورد پذیرش واقع گردیده. در قانون مدنی مصر نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین تردیدی نسبت به اعتبار عقد مذکور مطرح نگردیده. مبنای پذیرش چنین نظریه ای تحول در مفهوم و قلمرو غرر به تبع عرف است. عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی مبنای دیگری بر صحت عقد فوق در حقوق مصر می باشد.
شرایط لازم برای وقوع عقد احتمالی، از یک سو مربوط به طرفین معامله است و از سوی دیگر مورد معامله باید دارای شریطی باشد. تراضی صحیح (اراده انشائی، اعلام اراده، توالی اعلام اراده ها و تطابق اراده ها)، اهلیت (اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء و اهلیت تصرف) و مشروعیت جهت شرایط لازم برای متعاقدین است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن، دارای منفعت عقلائی و مشروع بودن، شرایط عمومی و احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیار ثابت و وجود غرر ذاتی از شرایط اختصاصی مورد معامله در عقد احتمالی است. بعد از انعقاد قراردادهای احتمالی اثر آن منجزاً واقع می شود. بر این اساس هر یک از طرفین می بایست به تعهد خویش عمل نمایند. با این وجود، التزام به تأدیه یا تسلیم تا زمانی که مورد معامله به طور قطعی تعیین نشده است وجود ندارد. و در برخی موارد از جمله قرار گروبندی احتمال عدم ایجاد التزام به تأدیه وجود دارد. که در این صورت تعهد ایجاد شده عقیم می ماند. بعد از اینکه التزام به تادیه به تعهد ایجاد شده ملحق شد هر یک از طرفین در صورت تخلف طرف دیگر از تادیه و تسلیم مورد تعهد حق الزام را از مراجع قضائی دارد. اعمال حق حبس اهرم دیگری برای الزام طرف مقابل به تأدیه و تسلیم مورد تعهد است که بعد از الحاق وصف التزام به تأدیه و تسلیم به تعهد ایجاد می گردد.
عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر