در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را با فرمت ورد word دانلود نمائید:
صلح و جعاله
بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى
با بهره گیرى از دیدگاه هاى فقهى امام خمینى(ره) و قانون اساسى
سید حسین میرمعزى
قانون عملیات بانکى بدون ربا که از سال 1363 شمسى به اجرا درآمد، تاکنون با مشکلاتى مواجه بوده است.مشکلات در طول این سال ها به وسیلهاهل فندر مقاله هاى متعددى بررسى شده است که در یک نگاه کلى مجموع آنها را مىتوان به سه دسته تقسیم کرد:
- مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا، 2. مشکلات ناشى از آیین نامه هاى اجرایى، 3. مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون وآیین نامه هاى اجرایى، در این مقاله، مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهیلات وتخصیص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلىمطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران پیشنهاد مىگردد.
اعطاى تسهیلات بانکى به متقاضیان درقانون عملیات بانکى بدون ربا ازطریق ده عقد شرعى صورت مىگیرد که عبارتند از :
قرض الحسنه، مشارکت مدنى، مشارکت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساطى( درمواردى مثل مسکن، سرمایه هاى ثابت مانند ماشین آلات وتاسیسات، سرمایه در گردش، مثل مواد اولیه و ابزارکار)، اجاره به شرط تملیک، سلف و جعاله.((317))هم چنین بانک ها مىتوانند درامور و یا طرحهاى تولیدى و عمرانى به طور مستقیم سرمایه گذارى کنند.
مشکلات اعطاى تسهیلات بانکى الف ) تعدد عقود تعدد عقود از این جهت که راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهیلات، پیش روى بانک ها قرار مىدهد، یکمزیت است، ولى از جهت دیگر مشکل آفرین است، زیرا ((به دلیل تعددانواع تسهیلات، به ناچار مقررات متعددى نیز وضعشده است. درواقعبراى هریکاز انواعتسهیلات اعتبارى ضوابطى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرایط تسهیلات اعتبارى نظیر مدت، مبلغ، سود و… تدوین شده است که مجموعهآنها، مقررات مربوط بهآن نوعاز تسهیلات اعتبارى را تشکیل مىدهد. در نتیجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهیلات اعتبارى، زیادتى وپیچیدگى خاصى به مقررات مىدهدکه اجراى آنها را با مشکلات مواجه مىسازد، درحالى که اگر یکى از انواع تسهیلات اعتبارى مىتوانست کاربردوسیعداشته باشد، نیازى به استفاده از سایرانواعتسهیلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.))((318)) زیادتى و پیچیدگى مقررات بانکى آثار زیر رابه همراه دارد:
- از سرعت عملکرد بانک ها مىکاهد، 2.هزینه ءعملکرد بانک ها را افزایش مىدهد، 3. آموزش کارمندان بانک را مشکل مىکند، 4. تفهیم قانون عملیات بانکى و مقررات مربوط به آن را به متقاضیان تسهیلات مشکل مىنماید.
بدیهى است اگر بتوانیم یک یا دو عقد را بیابیم که درهمه بخش هاى تولیدى،بازرگانى و خدمات داراى کاربرد وسیعى باشد، از این مشکلات رهایىمىیابیم. ما در ادامه این مقاله اثبات خواهیم کرد کهعقد صلح جعاله داراى چنین کاربردوسیعى هستند و مىتوان عملیات بانکى را براساس این دو عقد انجامداد.
ب) محدودیت هاى عقود.
این مشکل تا حدودى به مشکل اول مربوط است، زیرا علت اصلى پیدایش تعدد عقود و انواع تسهیلات اعطایى، محدودیت ها و نارسایى در کاربرد وسیع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد یا شرایط خاصى است که اگر رعایت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدودیت هاى هر عقداشاره مىشود:
- قرض الحسنه این عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى تولیدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنین براى رفعاحتیاجات اشخاص کاربرد، دارد ولى بانکنمى تواند کلیه تسهیلاتخود را براساس این عقد دراختیار متقاضیان قرار دهد، زیرا شرط زیادى درقرض، ربا و حرام است و بانک اگر بخواهد تنهااز اینعقد دراعطاى تسهیلات استفاده کند،نمى تواند هیچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا کند و این ممکن نیست، زیرا بخشى از سپرده هاى بانک، سپرده هاىسرمایه گذارى مدت داراست که صاحبان آن بهانگیزه دریافت سود در بانک ها سپرده گذارى کرده اند.
بانک ها نیز براى تامین مخارج خود ناچارند سرمایه هاى خود رادرجایى به کاربرند که درآمد زا باشد.
2و 3. مشارکت مدنى و حقوقى این دو عقد نیز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها کاربرد دارند، ولى درعینحال محدودیت هم دارند. درماده هفت قانونعملیات بانکى بدون ربا آمده است :
بانک ها مىتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش فعالیت بخشهاى مختلفتولیدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمایه یا منابعمورد نیاز اینبخش هارا بهصورت مشارکتتامین نمایند.
مفهوم این ماده این است که قسمت دیگرى از سرمایه منابع مورد نیاز باید به وسیله متقاضى تسهیلات تامین شود و اصولا اگر چنین نشود، مشارکت تحققنخواهدیافت. بنا بر این، عقد مشارکت مدنى و حقوقى تنها درمواردى کاربرد دارد که متقاضى بتواند بخشى از سرمایه را خود تامین کند، اما متقاضیانى که هیچگونهسرمایهاى ندارند و تنها از نیروى کار و تخصص و مدیریت برخوردارند، نمى توانند ازاین طریق تسهیلات دریافت کنند.
اشکال: درمشارکت لازم نیست طرف شریک بانک سرمایهزیادى داشته باشد، بلکه اگر سرمایهمختصرى هم داشت، کفایت مىکند و شراکت محققمىشود. بنا بر این نیروى کارمىتواند سرمایه ناچیزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشارکت کند.
جواب: دراین صورت سود چگونه تقسیم مىشود؟ اگر سود به نسبت سرمایهباشد، نیروىکار نمى تواند با سهم سودى کهاز فعالیت تولیدى به دست مىآورد،سهم بانک رابخرد و اگر سود به نسبت سرمایه طرفین تقسیم نشود، بانک متضرر مىشود.
- مضاربه این عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى کاربرد دارد و در بخش هاى تولیدى صنعتى و کشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نیست.
به علاوه عقد شرکت و مضاربهجزء عقود جایز هستند و دوطرف عقد مىتوانند هرزمان که خواستند آن را فسخ کنند، مگر این که در عقد لازم دیگرى، شرطعدم فسخ شود((319)) کهاین خود موجب پیچیدگى قانون و عملیات بانکى مىشود.
5و6. مساقات و مزارعه این دو عقد به جز در بخش کشاورزى درسایر بخش ها قابل استفاده نیستند. بهعلاوه اگر بانک بخواهد از این عقود استفاده کند، طبیعتا عامل نخواهد بود، بلکه به عنوان مالک زمین یا درخت یا بذر از این دوعقد استفاده خواهد کرد و چون بانک این امور را در اختیار ندارد و تملک آنها نیز براىبانک با مشکلاتى روبه رو است، درعمل بانک ها تاکنون هیچ گاه ازاین دو عقد براى اعطاى تسهیلات استفاده نکرده اند.
7و8 . فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیک این دو عقد تنها در بخش تولیدى و خدمات کاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابلاستفاده نیستند.علاوه برآن،دراین دو بخش نیز تنها براى تهیه اموال منقول و غیر منقول واحدهاى تولیدى و خدماتى مورد استفاده قرار مىگیرند و متقاضى نمىتواند تسهیلات لازم براىتامین سایر هزینه هاى واحد خود را از طریق این دو عقد دریافت کند.((320)) 9. سلف این عقد تنها براى پیش خرید کالاهاى تولیدى کاربرد دارد ودر موارد دیگر قابل استفاده نیست.
- جعاله درماده شانزده قانون عملیات بانکى آمده است :
بانک ها مىتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش امور تولیدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمایند.
بنابر این ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى کاربرد دارد.
به علاوهدرماده167 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکى بدون ربا تصریح شده استکه بانک ها مىتوانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعالهنمایند و براساس مذهب فقهاى امامیه((321)) و هم چنین براساس ماده 564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجایى کهموجب عدم امکان تحصیل آن نشود،صحیح است و هم چنین جعل مىتواند مقدار معین یا سهمىاز سود فعالیت و عمل مورد جعالهباشد.((322))همان گونه که ملاحظهمى شود، جعاله داراى کاربرد وسیعى است واز نظر شرایط از سایر عقود سهلتر است. مىتوان براى نمونه مفاد مضاربهرا با جعاله انشا کرد، کهدراین صورت فایده مضاربه را دارد ولى شرایط مضاربه را ندارد.
حضرت امام دراین مورد مىفرماید:
جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل این که بگوید: اگر با این مال تجارت کردى و سودى حاصل شد،نصف یا ثلث آن، مال تو باشد. دراین صورت جعالهاى است که فایده مضاربه را دارد وشرایط مضاربه را ندارد. لذا لازم نیست که راس المال(سرمایه) پول باشد، بلکه جایز استکالا،دین یا منفعت، سرمایه اولیه قرار گیرد.((323)) از آن جاکه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحیح است((324))، مىتوان آن چه راکه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش کشاورزى وصنعت و خدمات نیز تعمیم داد و درهمه این بخش ها بانک مىتواند بهعنوان جاعل، به جعاله اقدام کند وعامل را در سهمى از سود شریک نماید.
متاسفانه بانک ها تاکنون موفق نشده اند از قابلیت ها و کاربرد وسیع این عقد به طور کامل استفاده کنند و جعاله درعمل کاربرد محدودى دربانک ها دارد و چونبنا نیست دراین مقاله از مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون بانک دارى، سخن بهمیان آوریم، به این بحث نمى پردازیم، ولى به طور کلى این مطلب مهمراتذکر مىدهیم که جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى کاربرد وسیع قابلیت زیاد و شرایطسهل مىباشد و این عمل بانک هاست که جعاله را محدود کردهاست، نه قانون و شرع.
(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
پایان نامه رشته حقوق با موضوع بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى با دیدگاه فقهى
