دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
فرمت فایل: word
تعداد صفحه:116
قوه قضاییه جمهوری اسلامی ایران
دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری
پروژه تحقیقاتی دوره کارشناسی
موضوع:
شرط علم به قدرت و قدرت بر اجرای تعهد
فهرست
مقدمه. ۱
تاریخچه: ۱
ضرورت بحث: ۵
طرح و تقسیم مطالب… ۸
فصل اول: ۱۱
تعاریف و مفاهیم و مشخصات شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد.. ۱۱
گفتار اول: تعریف شرط قدرت بر اجرای تعهد و مفاهیم سازندۀ آن: ۱۲
مبحث اول: تعریف عقد و قرارداد و اعمال حقوقی.. ۱۲
مبحث دوم: تعریف تعهّد.. ۱۵
مبحث سوم: مفهوم شرط.. ۱۷
مبحث چهارم: مفهوم قدرت… ۲۱
مبحث پنجم: مفهوم اجرای تعهد.. ۲۴
مبحث ششم: ۲۶
تعریف قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد.. ۲۶
گفتار دوم: مشخصات شرط قدرت بر اجرای تعهد و علم به آن.. ۲۷
مبحث اول: قدرت براجرای تعهد به عنوان وصف انسان: ۲۸
مبحث دوم: قدرت بر اجرای تعهد به عنوان وصف مورد تعهد: ۳۴
بند دوم: پذیرش جایگزینی قدرت متعهدله در تحقق شرط قدرت بر اجرای تعهد.. ۳۵
بند دوم: جایگزینی قدرت متعهد له یا غیر متعهد به جای قدرت متعهد: ۳۸
بند سوم : عدم تاثیر ناتوانی شخصی در صحت عقد: ۴۰
مبحث سوم: قدرت بر اجرای تعهد شرط صحت است نه رکن عقد.. ۴۲
مبحث چهارم: قدرت بر اجرای تعهد در مرحله پیدایش تعهد ودر مرحله اجرای تعهد: ۴۶
فصل دوم: ۴۹
موضوع واقعی شرط قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد ونقش و قلمرو و مصادیق این شرط.. ۴۹
گفتار اول: موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد: ۵۰
مبحث اول: ۵۱
مفهوم علم به قدرت: ۵۱
مبحث دوم: ۵۲
بند اول: نقش علم در موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد (قدرت علمی). ۵۳
بند دوم: نقش علم بر عدم قدرت و عدم علم بر قدرت: ۵۷
بند سوم: نقش قدرت واقعی در موضوع شرط قدرت براجرای تعهد: ۵۹
بند چهارم: نقش قدرت معلوم (قدرت واقعی وقدرت علمی). ۶۰
مبحث دوم: قدرت واقعی یاقدرت علمی.. ۶۱
بنداول: وثوق و اطمینان بر اجرای تعهد.. ۶۳
بند دوم: ظن بر اجرای تعهد.. ۶۶
بند سوم : شک و تردید بر اجرای تعهد ووجود قدرت: ۶۷
بند چهارم: احتمال بر اجرای تعهد.. ۷۰
بندپنجم: امیدو تصور بر اجرای تعهد: ۷۱
بند ششم: نتیجه بحث موضوع واقعی شرط قدرت براجرای تعهد.. ۷۴
مبحث چهارم: مقتضای حدیث نفی غرر: ۷۵
گفتار دوم: قدرت براجرای تعهد به عنوان یک شرط عام و مستقل و قلمرو و مصادیق آن دربرخی از انواع تعهد.. ۸۰
مبحث اول: قدرت بر اجرای تعهد به عنوان یک شرط عام و مستقل.. ۸۰
بند اول: رابطه «قدرت بر تسلیم مبیع» بار «مالیت داشتن آن»: ۸۲
بند دوم: رابطه شرط قدرت بر اجرای تعهد با موجود بودن موردتعهد: ۸۳
بندسوم: رابطه مشروعیت موردمعامله بامقدوریت آن: ۸۶
بند چهارم: عدم قدرت بر اجرای تعهد شامل فرض محال بودن مورد تعهد است: ۹۳
بند پنجم: ارتباط قدرت بر اجرای تعهد با تمام شرایط مربوط به مورد تعهد: ۹۳
مبحث دوم : قلمرو قدرت و علم بر اجرای تعهد در برخی از انواع تعهد.. ۹۵
مبحث سوم: قدرت بر اجرای تعهد دربرخی عقود و مصادیق شرط قدرت بر اجرای تعهد در برخی اعمال حقوقی: ۱۰۰
بند اول: قدرت بر اجرای تعهد در عقد قرض: ۱۰۰
بند دوم: قدرت بر اجرای تعهد در عقد وکالت… ۱۰۱
بند سوم: قدرت بر اجرای تعهد درعقد کفالت… ۱۰۲
بند چهارم : قدرت بر اجرای تعهد درعقد مضاربه: ۱۰۴
نتیجه گیری و ارائه برخی پیشنهادات… ۱۰۵
فهرست منابع و ماخذ: ۱۱۰
فهرست منابع و ماخذ:
۱- احمدی جشفقانی ، دکتر سیدحسین علی، اجرای تعهد قراردادی، چاپ اول ، تهران انتشارات برهمند، ۱۳۷۵٫
۲- الماسی، دکتر نجار علی، تعارض قوانین، چاپ سوم، تهران، مرکز نشر دانشگاهی
۳- امامی، دکتر سید حسن، «حقوق مدنی» دوره ۶ جلدی ، جلد ۱ و ۲ چاپ یازدهم تهران، انتشارات اسلامیه ، سال ۱۳۷۱٫
۴- امیری قائم مقامی، دکتر عبدالمجید «حقوق تعهدات» جلددوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران سال ۱۳۵۶ هـ.ش
۵- انصاری ، شیخ مرتضی ، مکاسب ۶جلد، جلد ۴، قم ، مجمع الفکرالاسلامی ، ۱۳۸۰
۶- ایروانی، حاج میرزا علی ، حاشیه المکاسب ، چاپ دوم، تهران، چاپ افست مطبعه رشدیه تهران، سال ۱۳۷۹ هـ.ق
۷- جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر «حقوق خانواده»، چاپ اول ، تهران انتشارات کتابخانه گنج دانش ، سال ۱۳۶۸
۸- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، «ترمینولوژی حقوق»، چاپ ششم، تهران ، چاپخانه احمدی، سال ۱۳۷۲٫
۹- جعفری لنگرودی،دکتر محمدجعفر، در «دوره حقوق مدنی حقوق تعهدات»، جلد اول انتشارات دانشگاه تهران، سال ۱۳۷۲٫
۱۰- جعفری لنگرودی،دکتر محمدجعفر، «دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت» جلد اول چاپ اول ، تهران ، چاپخانه مشعل آزادی، ۲۵۳۷ ش
۱۱- جهان بخشی، ولی الله ، «فرهنگ بیان» یک جلدی، نشر دنیای مطبوعات و انتشارات حجتی سال ۱۳۶۱ هـ.ش
۱۲- حائری، مسعود، «اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده ۱۰ ق.م» چاپ دوم تهران، انتشارات کیهان، سال ۱۳۷۳ هـ.ش
۱۳- حائری «شاهباغ»، سید علی «شرح قانون مدنی» جلد دوم ، چاپ اول تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، سال ۱۳۷۶
۱۴- داراب پور، دکتر مهراب، «تفسیری بر حقوق بیع بین الملل» دوره سه جلدی ، چاپ اول، تهران ، چاپخانه احمدی، سال ۱۳۷۴ هـ.ش
۱۵- ره پیک ، سیامک (حسن) «تعهد غیرقابل اجرا» پایان نامه دوره فوق لیسانس دانشگاه تربیت مدرس به راهنمایی دکتر مهدی شهیدی به شماره الف ۱۱۵-۳۶۳٫
۱۶- سادات اخوی، سید محسن، پایان نامه فوق لیسانس بعنوان «تعذر اجرای تعهدات ناشی از قرارداد» به راهنمایی دکتر سید حسین صفایی، دانشگاه تهران سال ۱۳۷۱ هـ.ش
۱۷- سیمایی صراف ، حسین، پایان نامه فوق لیسانس ، «شروط ضمنی درقانون مدنی بامطالعه تطبیقی» به راهنمایی دکتر محقق داماد سال ۱۳۷۵ دانشگاه تربیت مدرس.
۱۸- شهیدی، دکتر مهدی «مجموعه مقالات»، چاپ اول،نشر حقوقدان سال ۱۳۷۵ هـ.ش
۱۹ – صفایی، دکتر سید حسین – امامی دکتر اسد الله ، «حقوق خانواده»، جلد اول، چاپ سوم، تهران انتشارات دانشگاه تهران سال ۱۳۷۲ هـ.ش
۲۰- صفائی دکتر سید حسین «حقوق مدنی جلد اول و دوم»، «تعهدات و قراردادها» چاپ اول تهران موسسه عالی حسابداری تهران، سال ۱۳۵۱٫
۲۱- علامه سید مهدی (حقوق مدنی) شروط باطل و تاثیر آن «درعقود چاپ اول، تهران، انتشارات مانی سال ۱۳۷۵ هـ.ش
۲۲- کاتوزیان ، دکتر ناصر «فلسفه حقوق» جلد اول،چاپ دوم ، تهران، انتشارات بهنشر سال ۱۳۶۵٫
۲۳- کاتوزیان، دکتر ناصر دوره عقود معین ۱ تا ۴ ، عقود معین جلد یک، چاپ ششم ، انتشارات بهمن برنا و مدرس ، ۱۳۷۴ عقودمعین ۲ ، چاپ سوم سال ۱۳۷۳ ، عقود میعن ۳ چاپ دوم سال۱۳۷۳ ، عقود معین ۴ چاپ دوم سال ۱۳۷۶٫
۲۴-کاتوزیان ، دکترناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول تاپنجم ، جلد اول چاپ سوم سال ۱۳۷۴ ، جلد دوم چاپ سوم ۱۳۷۱ ، جلد سوم و چهارم و پنجم چاپ دوم ۱۳۷۶ انتشارات بهنشر
۲۵- کشاورز، بهمن، آئین تنظیم قراردادها چاپ دوم، تهران، نشر میزان، ۱۳۷۳ .
۲۶- نوری، دکتر رضا عقود قراردادها «تعهدات معاملات وایقات در حقوق مدنی» چاپ اول، تهران، انتشارات پاژنگ سال ۱۳۷۵ هـ.ش
۲۷- نیک فرجام، کمال، مقاله منتشر نشده باعنوان «شرط علم به قدرت بر انجام تعهد در فقه و حقوق مدنی»
مقدمه
تاریخچه:
سرچشمه قدرت را باید دروجود حضرت حق جستجو کرد که قطره ای از آن را در وجود انسان قرار داد و این چنین،
«قدرت» از مهمترین اوصاف انسان شد. موجودی که خداوند عزّوجلّ او را اشرف مخلوقات آفرید و بر خلقتش مباحات کرد.[۱]
پس تاریخ پیدایش این مفهوم راباید همزمان باآفرینش انسان دانست . و انسان، با تمام اوصافش و با فطرت الهی اش[۲]موضوع اصلی علوم انسانی من جمله علم حقوق قرار گرفت. چرا که او موجودی اجتماعی بود و رفع حوائج و دفع مضارّ او را به عرصۀ اجتماع کشاند ولی عدۀ کثیری مغلوب خواسته های درونی خویش گشتند و از مسیر حق و عدالت منحرف شدند و اجتماع برای تنظیم روابط انسانی و تعدیل شهوت انسانی، به مجموعۀ قواعد و مقرراتی محتاج گشت که زمینه ساز پیدایش علم حقوق شد.
بسیاری از قواعد و مقررات حقوقی که امروز نیز از طبیعی ترین و فطری ترین مباحث این علم است در جوامع اولیه جنبه مدوّن نداشته است به طوریکه امروزه نیز حقوق یک کشور محدود به حقوق نوشته آن نیست.
بنابراین تاریخچه بسیاری از مفاهیم و مسائل حقوقی را باید در جوامع اولیه و در لا به لای قواعد فطری و طبیعی یافت ولی گروهی بر این باورند که تاریخ واقعی یک مسئله از زمانی آغاز میشود که به آن توجه خاص و مشخص شده است ومسئله مورد نظر به عنوان یک موجود علمی درهندسۀ دانش مکان وموقعیتی را اشغال کرده است.
قوۀ تعقّل بشری در همان جوامع ابتدایی اقتضاء آنرا داشت که اگر طرف مقابل قادر بر اجرای تعهد نیست نباید حاضر بر توافق جهت مبادله و معاوضه شود.پس او اگرمی دانست در مقابل کالایی که تسلیم می کند هرگز به عوضی دست نمی‌یابد.
با تکیه بر عقل سلیم خود هرگز حاضر به تسلیم نمی گردید. پس قدرت بر اجرای تعهد به معنای مضیّق آن که فقط محدود به توانایی مشخص متعهد است در جوامع اولیه مدّ نظربوده است. این مفهوم قدیمی از قدرت براجرای تعهد مترادف معنای ظاهری آن ویکی از اوصاف انسان است.[۳]
تعالیم آسمانی بر این مفهوم جلایی مذهبی بخشید تا جایی که اگرانسان خود را قادر بر اجرای تعهد نمی بیند هرگز نباید پذیرای تعهدی گردد.[۴]
باپیشرفت جوامع انسانی و پیچیدگی روابط و کثرت مبادلات و وسعت معاملات و تشکیل نظام های حقوقی و مجموعه های مدوّن قانونی بسیاری ازقواعد اوّلیه و طبیعی جایگاه خاص خویش را پیدا کرد که تاریخ واقعی حضور یک مسئله حقوقی راباید همین دوران دانست.
حقوق اسلام با محتوایی الهی و گذراندن دوران طلایی نبوّت وامامت به وسیله اندیشه های والای فقهای سترگ علوم اسلامی چنان تجلّی و ژرفای بی مانندی یافت که هم اکنون نیز به عنوان یک نظام مستقل و دقیق و سیستماتیک درکنار دیگر نظام های حقوقی عرض اندام می کند.
بسیاری از فقها باذکاوت خاص بحث «تعذّر» را به تعذّر ابتدایی و تعذّر عارضی یا طاری تقسیم کرده و در عقود مهمی مثل بیع و اجاره در شرایط مبیع و عین مستأجره مقدور التسلیم بودن آنرا تشریح کرده اند.
بین فقها هرچند بسیاری ازمباحث دقیق تعهدات را بطور پراکنده و به تبعیت ازکتب فقهی سابق با پایبندی به سنتّهای تدوین گذشته ، مطرح کرده اند. و باب خاصی را به قواعد عمومی اختصاص نداده اند ولی آنها از نظر محتوی وقدرت استدلال، مسائل و اصولی را بیان کرده اند که امروزه نیز یک محقق، با استدلال و تطبیق می تواند راه حل بسیاری از مشکلات مستحدثه را در آنها بیابد. و این است که حقوق اسلام بعنوان یک نظام مدرن امروز نیز در جامعه علمی معاصر می درخشد.
پیشینه شرط قدرت بر اجرای تعهد در حقوق ایران به زمان تدوین قانون مدنی مربوط است.[۵]
با وجود آنکه شرط قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد به صراحت در شرایط صحت عقد قرار نگرفت ولی تدوین قانون مدنی که در اوج درایت و مهارت صورت گرفته است نقطۀ عطفی درتنظیم قواعد عمومی قرار دادهاست. هرچند تمام این قواعد بطور کامل جمع آوری نشده است که من جمله شرط قدرت بر اجرای تعهد است، ولی چون فقهاء در عقد بیع که نمونۀ کامل و کهن ترین دادوستدهاست بسیاری از قواعد عمومی را بررسی می کردند، نویسندگان قانون مدنی نیز با همین نگرش سنتی، شرط مزبور را در قالب «قدرت بر تسلیم مبیع» درشرایط مبیع جای دادند[۶] و «قدرت بر تسلیم عین مستاجره» رانیز شرط صحت عقد اجاره بیان داشتند.[۷] و در مبحث وقف[۸]وشروط ضمن عقد[۹]، و عقد بیع[۱۰] موادی دیگر به آن اختصاص دادند.
و از طرفی چون نویسندگان قانون مدنی در تدوین قواعد عمومی قراردادها و شکل و صورت تدوین،متأثر از قوانین اروپایی مخصوصاً قانون مدنی فرانسه بودند و در آن قانون نیز مادة خاصی بشرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد اختصاص نیافته بود. آنها فقط از سنت دیرینۀ فقهاء استفاده کردند.
خلاصه کلام آنکه قدرت بر اجرای تعهد و علم به آن به عنوان شرط صحت در مطلق معاملات مورد قبول نظام حقوقی اسلامی و قانون مدنی ایران است, که روح مواد قانونی و تجلّی بعضی از مصادیق آن درعقد بیع و اجاره و وقف و شروط ضمن عقد قابل استقراء است. دردیگر نظام های حقوقی نیز حداقل این شرط به طور اجمال پذیرفته شده است و در دهه های اخیر بعضی کشورها به جایگاه واقعی این شرط در قوانین مدون پی برده اند و مواد خاصی را به آن اختصاص داده اند.[۱۱]
بعضی از نویسندگان حقوقی فرانسه دربارۀ موضوع تعهد این قاعده رارعایت می کنند که هیچکس به نا ممکن ملتزم نیست و یا تعهد به نا ممکن باطل است.[۱۲]
بعضی فقها نیز شرط فوق را در قالب قاعده فقهی بیان داشتند که عقدی اگر وفای به مضمون آن ممکن نیست باطل است.[۱۳]
گفتار اول: تعریف شرط قدرت بر اجرای تعهد و مفاهیم سازندۀ آن:
ارائه یک تعریف دقیق و منطقی از شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد منوط به شناسایی مفاهیم سازندۀ آن است. زیرا آشنایی با هر جزء ازآن ما را در تفهیم مفهوم کلی یاری می کند.
تلاش این مجموعه تجلّی جایگاه واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد به عنوان یکی از شرایط صحت عقد است. پس نقش اعمال حقوقی و بالاخص عقد آن چنان دراین تحقیق مشهود است که تمام مراحل آنرا می توان با «عقد محوری» دنبال کرد و چون تعریف دقیق و صحیح ازعقد و قرارداد خواننده را در فهم کلیه مطالب یاری می کند، درابتدا به تعریف عقد و قرار داد و عمل حقوقی می پردازیم و در ادامه به تعریف مفاهیم سازنده و اساسی شرط مذکور مانند «تعهد» «شرط» «قدرت» اجرای تعهد بسنده می‌کنیم.
مبحث اول: تعریف عقد و قرارداد و اعمال حقوقی
حقوق زاییدۀ اجتماع است و عقد زاییدۀ ارادۀ دو یاچندشخص از افراد جامعه است پس عقد به عنوان یک نهاد اجتماعی قابل بررسی است[۱]که اعتبار و نفوذ خود را از عرف می گیرد یعنی عقود جنبه امضایی داشته و از تأسیسات شارع مقدس نمی باشد.[۲]عقد واژه ای عربی است که اهل لغت به معنی «گره زدن ریسمان»،«پیمان»، «نکاح»،«بیع»، «پناه بردن به کسی» ، «عهد» ، «عهد مشدد» ، «عهد موکّد» و … به کار برده اند.[۳]
قانون مدنی ایران در ماده ۱۸۳ عقد را با محتوایی فقهی ولی ظاهری فرنگی تعریف میکند «عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری کنند و مورد قبول آنها باشد» نویسندگان قانون مدنی در تعریف عقد متأثر از ماده ۱۱۰۱ ق.م فرانسه بوده اند. مؤلفان ق.م فرانسه با تکیه بر عقاید پوتیه و دو ما عقد (contrat) رانوع خاصی از توافق (convention) می دانستند که ایجاد تعهد میکند. ولی امروزه درهیچ نظامی محدود کردن عقد به توافق هایی که ایجاد تعهد کند درست نیست بلکه هر تراضی یا توافقی که الزام آور شود عقدی مستقل به حساب می آید.[۴]
درنظام حقوق اسلام هرگز اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است بلکه اراده طرفین نمی تواند در قالب عقد به ایجاد حق عینی وانتقال ملکیت اقدام کند.
عقد در حقوق ما باگسترة وسیعتر خودعلاوه بر ایجاد تعهد می تواند برای ایجاد و انتقال حق عینی وانتقال و اسقاط تعهد و ایجاد شخصیت حقوقی و اعطای نیابت و اذن درتصرف به کار رود. حتی امروزه در حقوق فرانسه نیز معنای کلاسیک و فنی عقد محدود به ایجاد تعهد است و نویسندگان معاصر حقوقی بین عقد و تراضی الزام آور فرقی نمی گذارند.[۵]
به نظر میرسد که نویسندگان قانون مدنی با درایت و تسلطی که برمبانی فقهی داشته اند حتما نظر فقهای عظام رادر پیروی از لغویون که عقد را «عهد موکد» یا«عهد مشدد» یا «پیمان استوار» می دانستند مد نظر داشته اند یعنی عقد عبارت است از اینکه یک یاچند نفر دیگر پیمانی استوار ببندند که مورد قبول آنها باشد «و این مفهوم صرف معادل ایجاد و تعهد نیست و ماده ۱۸۳ ق.م نیز مختص به عقد عهدی نخواهد ن بود پس در «تعهد»مذکور در ماده ۱۸۳ نوعی عهد موکد است که شدت و استیثاق درآن نهفته است و حالت دو طرفه دارد.
بااین تفسیر هرگونه توافق و تراضی و پیمان استوار که الزام آور بوده و دارای اثر حقوقی باشد عقد است و با ماده ۱۸۳ ق.م نیز تعارضی ندارد و احتیاج به تعریف جداگانه‌ای نمی‌باشد. ضمناً لازم به یادآوری است که دراین تحقیق واژه عقد معادل قرارداد بوده و حتی با وجود آنکه معامله بیشتر به قراردادهای مالی معطوف است مفهوم معامله نیز باعقد و قرارداد یکسان می باشد و هر چند واژه توافق یا تراضی عامتر ازعقد قراردادی و معامله است ولی مقصود ما از استعمال این واژه ها نیز توافق الزام آور حامل اثر حقوقی است که معادل عقد است.
البته عقد مصداق بارز و آشکار عمل حقوقی است وعمل حقوقی خود اعلام اراده‌ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را برآن بار می کند که اگر این اعلام اراده یا انشاء اثر حقوقی توسط دو اراده متقابل صورت گیرد عقد یا قرارداد یا معامله تحقق یافته است و اگر توسط یک اراده انجام شود «ایقاع»متحقق است یعنی عقد عمل حقوقی دو طرفه و ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است.
به هر حال فلسفه و هدف ایجاد هر توافق یا عقد قراردادیا معامله وعمل حقوقی و حتی ایقاع اجرای آن است که اگر مفاد آن قابلیت اجرا نداشته باشد هیچ اثری حقوقی بر آن مترتب نیست و توافق حاصله محکوم به بطلان و در حکم معدوم است.
مبحث دوم: تعریف تعهّد
تعهد یکی ازگسترده ترین و قدیمی ترین واژه های حقوقی است که درعین وضوح ، تعریف آن ضروری به نظر می رسد چون بین فقهاء عظام و علماء حقوق درمعانی خاص و عام آن اختلاف نظر وجوددارد و درهرتحقیق بعد خاصی از تعهد موردامعان نظر و ملاقّه قرارمی گیرد.
تعهد بر وزن تفعّل ازریشه عهد اشتقاق یافته است و اهل لغت معانی بسیاری برای آن ذکر کرده اند من جمله: وفا، قول، پیمانی، امان، ذمّه، حرمت، وصیّت، سوگند، حفاظت، تیمارداشتن و تازه کردن پیمان،[۶]تکلیف, التزام، دین، اجبار، وظیفه، فریضه، قرضه، الزام، شرط عهده ضمان، واجب، اشتراط، تضمین، ضمیمه، تقبّل، تسلیط، عقد،…
تعهد در اصطلاح و علم حقوق معانی گوناگونی دارد که بعضاً متأثر ازمعانی لغوی است، تعهدات جمع تعهد است که عده ای مهمترین قسمت حقوق مدنی می دانند و کثرت نوشته های حقوقی مؤید این نظراست. تعهد دراین تحقیق یک رابطۀ حقوقی ناشی ازعمل حقوقی است ولی چون بارزترین وشایع ترین مصداق عمل حقوقی عقد است من باب شهرت و تغلیب، ما تعهد را رابطه حقوق ناشی از عقد نامیده ایم که عقد منبع و سبب و منشاء تعهد نتیجه و مسبّب آن.
به نظر می رسد که درتعریف عام وکلی تعهد نباید تعهد رابطه حقوقی ناشی از عقد باشد بلکه باید منابع دیگر تعهد مانند ایقاع و قانون و وقایع حقوقی نیز اشاره شود ولی همیشه باید بین تعهد و منبع آن فرق گذاشت و از اختلاط اثر و موثر یا سبب و مسبّب یاعلت و معلول پرهیز کرد.
ممکن است از یک عقد تعهدات زیادی به وجودآید که اجرای عقد، اجرای مجموعه این تعهد است و چون هدف از ایجاد هر عقدی اجرای آن است پس اگر یکی از تعهدات اساسی ناشی از عقد قابلیت اجرا نداشته باشد فلسفه ایجاد عقد زیر سوال می رود و عقد باطل میشود پس:
تعهد در این پژوهش دارای وصف اساسی است که هدف ازایجاد عقد اجرای آن است.
تعهد ناشی از عقد به صورت انجام فعل ، ترک فعل، تسلیم مال انتقال یااسقاط حق و … ظهور می یابد که در همه موارد باید مورد تعهد قابلیت اجرا داشته باشد که ما قدرت بر اجرای تعهد نامیده ایم.[۷]
البته تعهد عقدی در فقه تعهدی است که ناشی از عقد با شرط ضمن عقدباشد یعنی تعهد عقدی در فقه حالت اصلی و تبعی دارد. و ما به تعهد ناشی از شرط ضمن عقد که حالت تبعی داردنیز میپردازیم به طوری که اگر این تعهد تبعی نیز قابلیت اجرانداشته باشد شرط ضمن عقد باطل است.
تعهد عقدی یکی ازمفاهیم خاص و شایع تعهد است که بین نویسندگان حقوقی محل اختلاف است.
عده ای تعهد عقدی راتعهدی میدانند که مورد قصد متعاقدین قرار گرفته باشد. یعنی طرفین برای اجرای تعهد حاضر به توافق شده اند و قصد آنها ازایجاد عقد اجرای تعهد ناشی از آن بوده است. گروهی تعهد عقدی راصرفاً تعهدی می دانند که ناشی از عقد باشد هرچند قانون بدون توجه به قصد متعاقدین آنرا ایجاد کرده باشد.[۸]
به نظر می رسد که تعهد چه مورد قصد واقع شده باشد و چه قانون آنرا بر عقد مترّتب کرده باشد اگراجرای آن باهدف و فلسفه ایجاد عقد مرتبط باشد، قدرت بر اجرای این تعهد اساسی، شرط صحت عقد است، و بدون قابلیت اجرای عقد باطل است.
مبحث سوم: مفهوم شرط
شرط درلغت و اصطلاح مفهوم نسبتاً گسترده‌ای دارد.و به معنی الزام، التزام وضع، موقع، موقعیت پیمان، لازم گردانیدن امر یاچیزی در عقد بیع یاملزم ساختن و ملتزم شدن به شی در هنگام عقد، عهده و پیمان و تعلیق به امری و یاامری جهت الزام و التزام درعقد ربط چیزی به چیز دیگر[۹] عهد و مطلق پیمان آمده است و جمع آوری آن به صورت شرایط، شروط اشراط آمده است. نحوییون شرط رادرمقابل جزا می دانند که بعد از ادات شرط می آید و اهل منطق آنرا مقدم و جزای شرط را «تالی» می گویند.
و در اصطلاح اصولیت شرط چیزی است که ازعدمش عدم لازم آید ولی وجودش مستلزم وجود نباشد «الشرط مایلزم من عدمه العدم و لایلزم من وجوده الوجود»[۱۰]
و مهمترین معنای حقوقی شرط که متأثر ازمعنای اصولی و فلسفی آن است به شرح زیر می باشد شرط چیزی است که وجود یاتاثیر امر حقوقی به آن بستگی دارد.[۱۱] مثلا هر یک از شرایط اساسی صحت معاملات یک شرط است که ازوجود آن الزاماً عمل حقوقی تحقق نمی یابد چرا که ممکن است عمل حقوقی فاقد یکی از دیگر از شرایط صحت باشد ولی حتماً از عدم آن، عدم عمل حقوقی تحقق می یابد به طوری که با فقدان حداقل یکی از شرایط صحت، معامله محکوم به بطلان یاعدم نفوذ است.
درعنوان «قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت» لفظ شرط به مفهوم فوق است. پس بدون قدرت بر اجرای تعهد عقدی به وجود نمی آید ولی با تحقق قدرت بر اجرای تعهد الزاماً عقد محقق نیست چرا که ممکن است شرایط دیگر صحت مثل قصد و رضا منتفی باشد.
شرط در خفه گاهی به معنی مطلق تعهدات که به مطلق الزام و التزام نیز تعبیر کرده اند.[۱۲] چه ضمن عقد باشد و چه مستقل (شرط ابتدایی)، ولی مهمترین معنای فقهی شرط معطوف به شرط ضمن عقد است که «تعهد تبعی» می گوییم.[۱۳]امروزه شرط ضمن عقد رامیتوان از مظاهر آزادی قراردادها دانست زیرا متعاملین مقاصد گوناگون خود را بدین وسیله تحقق می بخشد وهیچ تردیدی درصحت شرط ضمن عقد وجود ندارد.
شرط در کتب فقهی علاوه بر معنای مشهورشده، به چیزی گفته میشود که داخل در حقیقتی و ذات شیء نیست ولی وجود شی وابسته به وجود آن است.[۱۴]
در حقوق مدنی ایران به تاثیر ازمفاهیم شرط در فقه امامیه این واژه دو مفهوم اصلی دارد اول آنکه شرط امری است که وقوع یا تاثیر عمل حقوقی متوقف بر آن است و دوم آنکه شرط امری است که عقد متضمن آن می باشد و تابع عقد است. باتکیه بر مفهوم نخست وقوع یاتاثیر عمل حقوقی متوقف بر وجود ی قدرت بر اجرای تعهد است و بررسی مفهوم دوم (شرط ضمن عقد)در این تحقیق فقط ازآن جهت است که شرط ضمن عقد چنان دقیق و گسترده در فقه مورد بررسی بوده است که در حقوق مدنی ایران نیز جایگاه ویژه ای پیدا کرده است . شرایط صحت شرط ضمن عقد تعهد تبعی اصولاً با شرایط صحت عقد فرقی ندارد و فقهاء و قانون مدنی ایران، مقدور بودن شرط را از شرایط صحت آن دانسته اند و از وحدت ملاک آن می‌توان قدرت بر اجرای تعهد را برای ایجاد هرگونه تعهد اصلی نیز لازم و ضروری دانست.
و ذکر این نکته ضروری است که قدرت بر اجرای تعهد ازاقسام شرایط صحت عقود است و نباید آنرا با شروط صحیحه ضمن عقد (صفت، نتیجه، فعل) مخلوط نمود. همچنین با تفاوت دقیقی که بین شرط و قید است حق الامکان باید این دو را درست استعمال کرده بعلت عدم استقلال قید از مقید و استقلال نسبی شرط از شروط بایدقدرت بر اجرای تعهد را شرط صحت ولی قید مورد تعهد بدانیم مثل معلوم بودن موضوع معامله که قید مورد معامله ولی شرط صحت است و شرط را نباید « چیزی بدانیم که حصول فعل یاقولی را بازبدارد» چون این ، مفهوم مانع است.
در حقوق فرانسه واژه condition به معنی امری حادث و مستقل الوقوع است که زوال یا حدوث حتی بر تحقق آن موقوف گردد ولی clause گاه به معنی شرطی است که در یک عمل حقوقی گنجانده شده است به منظور تکمیل یا تغییر آثار حقوقی معمولی آن.[۱۵]
پس قدرت بر اجرای تعهد ازمصادیق condition است clause.
در حقوق انگلیس condition یکی از اقسام terme و در مقابل warrauty است آنچه طرفین در قرار داد قصد ایجاد آنرا دارند و محتویات عقد و تمام شرایط پیش بینی شده مثل شرط صریح و ضمنی را term می دانند و بستگی به اهمیتی که طرفین به آن می دهند و تاثیری که در عمل حقوقی دارد تقسیم به conditionو warranty می شود. که واژه نخست شرط اساسی و اصلی یا ضروری و حیاتی عقد است[۱۶]و جوهره عمل حقوقی را تشکیل می دهد. (به تعبیر ما مقتضای ذات عقد است) و نقض آن به طرف مقابل حق می دهد که قرار داد را پایان یافته تلقی کند ولی warranty جنبه فرعی داشته و هدف اصلی از انعقاد نیست و فقط به طرف مقابل حق جبران خسارت می دهد.
پس قدرت بر اجرای تعهد به عنوان condition نه warranty می تواند در حقوق سنتی کامن لا مقایسه گردد و از شرایط اساسی خواهد بود.
مبحث چهارم: مفهوم قدرت
مفهوم قدرت در بیان ماهیت شرط قدرت بر اجرای تعهد نقش به سزایی دارد. قدرت به معنی توانایی است وعلم به قدرت به معنی آگاهی ازاینکه در زمان اجرای تعهد قدرت اجرا وجود خواهد داشت. و ظاهراً این وصف را باید در دارنده آن جستجو کرد ولی در عنوان قدرت بر اجرای تعهد مفهوم وسیعتری یافته است. به طوریکه اگر آنرا توانایی شخص متعهد بر اجرای تعهد بدانیم جامع افراد نخواهد بود.
قدرت بر اجرای تعهد را هرگز نباید با قدرت اجرایی تعهد خلط کرد. چرا که قدرت اجرایی مجموع ماموران دولتی وابسته به سازمانهای اداری کشور را گویند که متصدی اجراء قانون و حفظ آن وانجام خدمات عمومی هستند. در اصطلاحات حقوقی به آن «قوه مجریه» نیز می گویند که درمقابل قوه مقننه و قوه قضائیه است واژه قدرت در قدرت عمومی مجموعه سازمانهایی را شامل می شود که به نحوی قدرت سیاسی دارند.
قدرت به معنی «اختیار تحمیل اراده» و همچنین «صلاحیت قانونی یا قراردادی بر اجرای حق غیر»نیز معنی شده است.[۱۷] بعضی «اختیار قانونی» نامیده اند.
بهرحال در معنای لغوی تاکید بر اوصاف دارندۀ آن است که معانی حقوقی از آن فاصله گرفته است بطوریکه واژه قدرت به معنی «توانایی انجام کار» همیشه معطوف به توانایی انجام دهنده (متعهد) نیست وآنرا «امکان انجام کار»، و «قابلیت اجرا» نامیده اند.
ما معتقدیم که «قدرت» در این موضوع تحقیق به وضعیت و حالت مورد تعهد مربوط است بر خلاف معنی ظاهری منحصر و محدود در توانایی متعهد نیست. و قدرت بر اجرای تعهد از شرایط صحت عقد و از شرایط مورد تعهداست و در باب اهلیت متعهد بررسی نمی گردد و نتیجتاً برای اثبات عدم قدرت صرفاً اوصاف متعهد مورد مداقه نیست. بلکه وضعیت مورد تعهد بررسی می شود و اگر مورد تعهد دارای حالتی باشد که هیچکس قادر بر اجرای تعهدنباشد معامله را بعلت عدم قدرت بر اجرای تعهد باطل می دانیم.
اعتقاد به معنای مضیق قدرت به مفهوم قدیمی بر اساس نظریه سنتی و کلاسیک شخصی تعهد بر می گردد که «جسم متعهد» مد نظر بوده است نه جنس و مال آن ولی در موضوع بحث ما هنوز هم تلاش عده ای که قدرت را به نحوی به توانایی متعهد محدودی کنند مشهود است. آنان در تلاش هستند که مفهوم حقوقی قدرت رابامعنای ظاهری و لغوی آن همگام سازند. مثلاً در قراردادهایی که مقید به معاشرت متعهد رد اجرای تعهد است. لزوماً متعهد باید مورد تعهد را شخصاً و بالمباشره انجام دهد و بر این اساس گروهی معتقدند که قدرت بر اجرای تعهد محدود به توانایی متعهد است.[۱۸] و از اوصاف اوست پس قدرت متعهد را باید در اهلیت او جای داد.
در جواب باید گفت حتی در این گونه قراردادها مورد تعهد دارای وضیعتی می شود که هیچکس به جز متعهد قادر بر اجرای تعهد نیست یعنی قید مباشرت به مورد تعهد قابلیتی می دهد که هیچکس نمی تواند تعهد به قید مباشرت را انجام دهد پس جایگزین قدرت غیر متعهد به جای قدرت متعهد ممکن نیست و فقط ازاین حیث است که برای احراز قدرت بر اجرای تعهد توانایی متعد را می سنجیم و این به معنای آن نیست که قدرت به اوصاف متعهد محدود شده است بلکه حتی دراین صورت نیز قدرت از اوصاف مورد تعهد است.
به هر حال تاکید بر معنای ظاهری قدرت در علم حقوق محقق رامجبور به توجیه و رفع آثار نامعقول آن می نماید.
بعضی معتقدند که لفظ قدرت در ماده ۳۴۸ ق .م بدون در نظر گرفتن جایگاه آن که در بیان اوصاف مبیع است، به مالک مبیع (بایع) بر می گردد نه مبیع، چرا که مقنّن توان نسبی را برگزیده است.[۱۹]
در جواب باید گفت توان نسب&
