مقاله مدخلی بر مفهوم مدیریت

اختصاصی از فی فوو مقاله مدخلی بر مفهوم مدیریت دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

شاید یکی از مهمترین فعالیتها در زندگی اجتماعی بشر امروز را بتوان مدیریت دانست. در عصر حاضر به مدد این فعالیت است که مأموریتها و اهداف سازمانها تحقق می یابند. از منابع و امکانات موجود بهره برداری می شود و توانایی و استعداد انسانها از قوه به فعل در می آید. مدیران در انجام وظایف خود فرایندی را دنبال می کنند که شامل اجزایی چون برنامه ریزی، سازماندهی، نظارت و کنترل، انگیزش، ارتباطات، هدایت و تصمیم گیری است. مجموعة این فعالیتهاست که مدیریت را شکل می دهد و هماهنگی و نیل به هدفها را میسر می سازد.

صاحبنظران مدیریت را هنر انجام امور به وسیلة دیگران توصیف کرده و بر نقش دیگران و قبول هدف از سوی آنان تأکید ورزیده است. گروهی مدیریت را علم و هنر هماهنگی کوششها و مساعی اعضای سازمان و استفاده از منابع برای نیل به اهداف معین توصیف کرده اند. گروهی دیگر مدیریت را در قالب وظایفی چون برنامه ریزی، سازماندهی، هماهنگی و… بیان نموده اند. یکی از علمای مدیریت و اقتصاد مدیریت را تصمیم گیری دانسته و این وظیفه را بهترین و اصیلترین نقش مدیر قلمداد نموده است. عالم دیگری بر نقشهای مدیر از دیدگاه تازه تری نگریسته و برای مدیر وظایف و نقشهایی چون رهبری سازمان، منبع اطلاعاتی، و عامل تصمیم گیری و رابط با سایر سازمانها بر شمرده است. اندیشمندان دیگر نیز نقش های هشتگانه ای را برای مدیر بر شمرده اند که در فصل یکم به آنها اشاره خواهد شد.

این مقاله به صورت  ورد (docx ) می باشد و تعداد صفحات آن 42صفحه  آماده پرینت می باشد

چیزی که این مقالات را متمایز کرده است آماده پرینت بودن مقالات می باشد تا خریدار از خرید خود راضی باشد

مقالات را با ورژن  office2010  به بالا بازکنید

دانلود پایان نامه رشته حقوق باموضوع مفهوم ابرا در حقوق انگلستان

اختصاصی از فی فوو دانلود پایان نامه رشته حقوق باموضوع مفهوم ابرا در حقوق انگلستان دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید پایان نامه رشته حقوق باموضوع مفهوم ابرا در حقوق انگلستان را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

مفهوم ابرا در حقوق انگلستان

  تحقیق : وحید مهربان مقدم    

 استاد ارجمند : جناب آقای دکتر باغبان  

اصطلاح فقهی و حقوقی ابراء، به مفهوم گذشت اختیاری داین از دین خود، و نیز بررسی ماهیت و اوصاف آن، از دیر باز مورد توجه فقیهان اسلامی بوده و حقوق‏دانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزوده‏اند.

مقاله حاضر نیز این مهم را بررسی و با مراجعه به متون فقهی معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوق‏دانان ، به ویژه از طریق مطالعه تطبیقی در حقوق سایر کشورها، به صورت مستدل، پیرامون شرایط، طرق اثبات و آثار این عمل حقوقی به بحث پرداخته است.

ابراءِ که مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ریشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معنی خلاص کردن و رهانیدن از عیب و دین به کار رفته است.(1)در اصطلاح حقوقی، مطابق با ماده 289 ق. م: «ابراء عبارت از این است که داین از حق خود، به اختیار، صرف نظر نماید».

بر این تعریف – که به احتمال زیاد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده(2) ـ ایراداتی چند وارد شده است؛ از جمله اینکه، در آن، به اثر ابراء،یعنی «سقوط دین به اراده طلبکار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر این، جای آن است که گفته شود: ابراء ممکن است به شکل ایقاع باشد یا عقد؛ معوّض باشد یا رایگان و ضمن عقد صلح، وصیت و تبدیل تعهد واقع شود یا به طور مستقل؛ در حالی که، اگر تعریف، به ماهیت و اوصاف عمل حقوقی می‏پرداخت و به اثر ابراء قناعت نمی‏کرد، چنین اختلافی واقع نمی‏شد.وانگهی، آوردن واژه «اختیار» در تعریف ابراء، این احتمال را به وجود می‏آورد که وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از ارکان وقوع ابراء است و پیروی از این نظر، نظم در اجرای قواعد را بر هم می‏زند.(3)

ایراد نخست وارد نیست؛ چون، از سیاق عبارتی که در ماده 289 ق. م به کار رفته است، می‏توان استفاده کرد که ابراء از دیدگاه قانونگذار مدنی، عمل حقوقی یک طرفه است و مطابق با آن، این داین است که با اراده خود ابراء را محقق می‏سازد و این خود می‏تواند بر تبرعی بودن آن نیز دلالت داشته باشد؛ زیرا، اگر ابراء در مقابل دریافت عوض انجام گیرد، سقوط دین با اراده دو نفر (داین و مدیون) صورت می‏گیرد، نه اراده داین به تنهایی.مضافاً این که، از عبارت «صرف نظر نماید» که در این تعریف به کار رفته است، می‏توان استنباط نمود که ابراء، اسقاط دین به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و ایجاد تعهد و التزامی برای اوست؛ هر چند که، چنین تعهدی، فرعی و به صورت شرط باشد.(4)

ایراد دوم نیز نمی‏تواند مورد تأیید قرار بگیرد؛ زیرا، آوردن شرط «اختیار» در تعریف ابراء، که خود امری نامعهود از قانونگذار است، بیانگر این معنی است که، رضای ابراء کننده، در هنگام انشای ابراء، از ارکان این عمل حقوقی است و ابراء، بدون اختیار نمی‏تواند مؤثر واقع شود.

قانون مدنی ایران، در بند 3 از ماده 264، ابراء را به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات ذکر کرده و ضمن مواد 289 تا 291 به بحث درباره آن پرداخته است.

نگارنده در این مقاله، مطالب مربوط به ابراء را در چهار قسمت: ماهیت ابراء، شرایط ابراء، وسایل اثبات ابراء و آثار ابراء، مورد بررسی قرار داده است.

2. ماهیت ابراء
2.1. ابراء در زمره ایقاعات است نه عقود
در فقه امامیه، مشهور و در فقه عامه، حنفی‏ها، حنبلی‏ها و شافعی‏ها ابراء را ایقاع می‏دانند. مطابق با این نظر، درستی ابراء، متوقف بر قبول مدیون نبوده بلکه رد او نیز به نفوذ و اعتبار آن لطمه‏ای وارد نمی‏سازد.(5)در مقابل، بعضی از فقیهان امامیه از جمله شیخ طوسی،(6) ابن زهره و ابن ادریس،(7) ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری می‏شمارند.

در حالی که، در فقه عامه، فقیهان مالکی و زیدی به لحاظ غلبه معنی تملیک بر اسقاط در ابراء، قبول مدیون را در تحقق آن، لازم می‏دانند؛(8) در فقه امامیه اساس استدلال بر این است که ابراء دین در واقع منّتی است بر مدیون که نمی‏توان وی را بر قبول آن اجبار کرد.(9) در پاسخ از این استدلال چنین گفته شده است که، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن که با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مدیون صورت می‏گیرد، منّتی بر وی محسوب نمی‏شود تا تحمل آن برای او دشوار باشد.(10)

در حقوق ایران، مستفاد از ماده (289 ق.م)، این است که قانونگذار در تعیین ماهیت حقوقی ابراء، به مشهور پیوسته و آن را از ایقاعات به حساب آورده‏است؛ نه عقود و قراردادها.

در حقوق انگلیس، قاعده کلی این است که طرفین قرار داد، همان گونه که می‏توانند از طریق توافق (agreement)برای خود تعهداتی به وجود آورند، خواهند توانست از طریق توافق، یکدیگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خریدار قادر نباشد، بابت کالاهایی که به او تسلیم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممکن است (B) به موجب توافقی که با (A) منعقد می‏کند، ذمه او را نسبت به تعهدی که دارد ابراء نماید.(11)

مطابق با ماده 115 قانون تعهدات سویس نیز ابراء، قراردادی است که برای ابطال یا تقلیل یک طلب واقع می‏شود. (B.remise conventionnelle).(12)

در قانون مدنی فرانسه نیز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدنی آلمان نیز ابراء، در شمار قراردادها محسوب می‏شود.

در قانونی مدنی سابق مصر نیز ابراء، عبارت بود از توافقی بین داین و مدیون در مورد سقوط بلاعوض دین؛ ولی، در قانون مدنی جدید این کشور، ابراء به صرف اراده داین محقق می‏شود و نه با توافق وی با مدیون.(13)

2.2. تفاوت ابراء با هبه طلب به مدیون
بنا به عقیده برخی از فقیهان اسلامی، هبه طلب به مدیون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگیرد ایقاع و در حکم ابراء محسوب می‏شود(14) گروهی دیگر با وجود این که هبه طلب را مانند ابراء وسیله‏ای برای سقوط تعهد می‏دانند ؛ ولی، بر خلاف ابراء، برای آن ماهیتی قرار دادی قایل هستند.(15) در حقوق داخلی نیز استادان در این باره اختلاف نظر دارند. بعضی(16) معتقدند که هبه دین به مدیون همان ابراء است و بر این اساس ماده 806 ق.م را خالی از اشکالی ندانسته و برآنند که می‏بایست در اصلاحات بعدی حذف گردد؛ در مقابل، عده‏ای(17) آن را عقد به حساب آورده‏اند.

به نظر می‏رسد که هبه طلب، ماهیتی متفاوت از ابراء دارد؛ زیرا، ابراء همان طور که برخی از فقیهان نیز گفته‏اند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالی که هبه طلب، تملیک آن به مدیون می‏باشد. بنابر این، در تحقق آن، قبول مدیون ضروری است.

عدم امکان رجوع واهب از آنچه بخشیده است را نمی‏توان دلیل بر آن دانست که هبه طلب، ابرایی است که با لفظ هبه بیان شده است.؛ زیرا، رجوع واهب در موردی است که مال موهوب باقی باشد و تردیدی نیست که با هبه طلب و تملیک آن به مدیون، دین از جهت مالکیت مافی الذمه از بین رفته (ماده 300 ق. م) و سقوط دین از ذمه مدیون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. برای این است که برابر ماده 806 ق. م: «هرگاه داین، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد».

2.3. در ابراء نمی‏توان شرط خیار کرد
خیار شرط به این معنی است که ابراء کننده به هنگام انشای ابراء، حق فسخ را برای خود یا شخص ثالث در نظر بگیرد.بیشتر فقیهان امامیه، خیار شرط را در مطلق ایقاعات منتفی می‏دانند.(18) شیخ طوسی(19) بر آن است که خیار شرط در طلاق جریان ندارد. محقق حلی(20) نیز خیار شرط را در طلاق و ابراء نفی کرده است.

محقق نایینی،(21) بحث درباره خیار شرط را در مورد همه ایقاعات تعمیم داده و معتقد است که در هر ایقاعی، منشأ با انشای موقع و بدون این که نیازی به قبول آن باشد موجود می‏شود. بنابر این، هرگاه شرطی بعد از آن بیاید اگر تحقق منشأ، موقوف بر آن نباشد، شرط مزبور به دلیل مجانی و بلاعوض بودن و نیز ناپیوستگی به دو اراده در زمره شروط ابتدایی قرار خواهد گرفت و اگر تحقق منشأ، معلق بر آن باشد چنین تعلیقی باطل است.

قطع نظر از این که به نظر می‏رسد در کلام محقق نایینی نوعی خلط بین ابراء مشروط و معلق صورت گرفته است؛ استدلال نامبرده مبتنی بر لازم‏الوفاء نبودن شروط ابتدایی و پذیرش نظریه‏ای است که تعلیق را در مطلق انشائیات موجب بطلان عمل حقوقی می‏داند.

به نظر ما اگر ابراء را پیش از قبول مشروط علیه (مدیون) محقق بدانیم در این صورت شرط بعدی در حقیقت تعهد جداگانه‏ای است که نمی‏تواند عنوان شرط ضمن ابراء را داشته باشد و اگر ابراء را موکول به قبول مدیون بدانیم اشکال ابراء مشروط نه به جهت تعلیقی بودن آن بلکه به جهت این است که در این صورت ابراء یک ماهیت عقدی پیدا می‏کند و دیگر ایقاع نیست امری که با حقیقت ابراء سازگاری ندارد.(22)

در مورد عدم ثبوت خیار شرط در ایقاعات و از جمله ابراء، دلایلی دیگر نیز اقامه شده است که در اینجا، به دو مورد از آنها، اشاره می‏کنیم:

اول: لزوم در ایقاعات همانند جواز در عقود جایز، یک حکم مشروع؛ ولی، فسخ ایقاع یک امر نامشروع است.در توضیح مطلب فوق گفته شده است که جریان خیارات در عقود، به دلیل این است که لزوم در آنها حق است نه حکم و بر این اساس است که متعاقدین می‏توانند عقد را از طریق اقاله منحل نمایند در حالی که در ایقاعات اقاله راه ندارد و از این امر کشف می‏شود که فسخ در ایقاعات نیز نمی‏تواند جریان پیدا کند.(23)

دوم: تأثیر فسخ در ایقاعات امری محال است؛ زیرا، مستلزم اعاده معدوم است(24) ابراء به عنوان یکی از ایقاعات، اسقاط حق است و با سقوط حق، امکان بازگشت آن جز با پیدایش سبب جدید وجود ندارد؛ درست همان گونه که اگر یکی از خیارات اسقاط شود اعاده آن ممکن نمی‏باشد.(25)

شایان ذکر است که فقیهان عامه نیز در مورد عدم جریان خیار شرط در ابراء با مشهور در فقه امامیه هم عقیده‏اند.(26)

در حقوق ایران، به نظر می‏رسد همان گونه که بعضی از استادان(27) نیز تصریح کرده‏اند، به دلیل ناسازگاری، میان شرط خیار با ماهیت ابراء به عنوان یک عمل حقوقی یک جانبه است که می‏توان گفت: خیار شرط در ابراء، بلکه در مطلق ایقاعات راه ندارد. مضافا این که از مقررات قانون مدنی راجع به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات مربوط به خیارات نیز می‏توان استنباط نمود که خیارات اختصاص به عقود داشته و در ایقاعات، به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه،قابل درج نیست.

با توجه به اینکه شرط خیار در ابراء به دلایلی که گذشت فاقد اعتبار است، این پرسش مطرح می‏شود که آیا چنین شرطی به اعتبار ابراء نیز لطمه می‏زند یا خیر؟در فقه امامیه، توجه فقیهان بیشتر به امکان یا عدم امکان شرط خیار در ایقاعات از جمله ابراء معطوف شده است؛ ولی، در فقه عامه بر صحت ابراء و بطلان شرط اتفاق نظر وجود دارد.(28)

در حقوق ایران نیز بنا به عقیده برخی از مؤلفان، هیچ دلیلی برای بطلان ابرایی که در آن شرط خیار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقیهانی است که بطلان شرط را سبب بطلان عقد می‏شمارند؛ در حالی که قانون مدنی این نظر را نپذیرفته است؛ مگر آن که چندان اساسی باشد که ارکان عقد را بهم بزند.(29) ولی، به نظر می‏رسد همان طور که بعضی از استادان حقوق مدنی(30) نیز بیان کرده‏اند، بطلان شرط در این مورد به عقد نیز سرایت کرده و آن را بی اعتبار می‏سازد؛ زیرا، با لحاظ چنین شرطی، داین در واقع برائت ذمه مدیون را به صورت مطلق و قطعی اراده نکرده؛ بلکه، آزاد شدن ذمه او را مشروط به امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ ابراء نموده است که چنین ابرایی نمی‏تواند قابل تحقق باشد.

در حقوق انگلیس، ابراء مشروط (conditional release)، به عنوان یکی از اقسام ابراء مورد پذیرش قرار گرفته است؛ که به موجب آن انحلال ابراء، معلق به شرط فاسخ (conditionsubsequent) می‏شود؛ مانند، این که طلبکار به هنگام ابراء، شرط می‏کند که اگر در آینده، سازش میان او و بدهکار به عمل نیامد، ابراء به وقوع پیوسته کان لم یکن تلقی شود.(31) یا موجر ضمن ابراء، شرط کند که اگر مستأجر اجاره بهای آینده را به موقع نپردازد، ابراء اجاره‏بهای گذشته نیز بی اثر شود.

2.4. ابراء یک عمل حقوقی مجانی و رایگان است
در فقه امامیه بعضی از فقیهان، بر بلاعوض بودن ابراء تصریح کرده و معتقدند که صلح حطیطه (صلح به کمتر از خواسته مورد اعتراف) ابراء نیست؛ بلکه، عقدی مجانی می‏باشد. مطابق با این نظر، چنانچه در مقابل ابراء، عوضی قرار داده شود، ابراء باطل می‏گردد.

در فقه عامه، شافعی‏ها ابراء معوض را صحیح می‏دانند و بر آنند که مدیون می‏تواند در مقابل ابراء، مالی را به داین ببخشد.

فقیهان حنفی نیز هر چند ابراءِ معوض را باطل نمی‏دانند ؛ ولی، آن را از صورت ابراء، خارج ساخته و در قالب عقد صلحی که در برابر عوض محقق می‏شود توجیه کرده‏اند.(32)

در حقوق ایران نیز بیشتر صاحب‏نظران معاوضه ابراء دین با مال دیگر را باطل می‏دانند؛ ولی، با این حال بنا به عقیده برخی،(33) تعویض بین دو عمل حقوقی که یکی از آن دو ابراء باشد صحیح است.بر این اساس، تعویض ابراء با ابراء طرف مقابل، نظیر هبه معوّضه، و (ابراء ذمه زوج در مقابل طلاق) امری امکان‏پذیر است.

به نظر می‏رسد- همان طور که بعضی از مؤلفان(34) نیز بدان تصریح کرده‏اند – هر چند که قرار دادن عوض در مقابل ابراء، آن را از صورت ابراء خارج می‏سازد؛ ولی، می‏توان عمل مزبور را به معنی تبدیل تعهد، به اعتبار تغییر دین، قلمداد نمود.

در حقوق انگلیس نیز، ابراء ذمه متقابل (mutual Release)، مورد پذیرش قرار گرفته است. در ابراء ذمه متقابل، هر یک از طرفین قرارداد اصلی، با ابراء ذمه دیگری نسبت به تعهدات موضوع توافق، عوض توافق بر پایان دادن به قرارداد اصلی را فراهم می‏آورد.این شکل از ابراء ذمه، به اسقاط حق (waiver) معروف است که بر اساس آن هر یک از طرفین، حقوق خود را که از قرارداد اصلی ناشی شده اسقاط می‏کند و آن در جایی امکان‏پذیر است که عوض قرارداد اصلی هنوز قابل اجرا باشد؛ ولی، هرگاه یکی از طرفین، تعهدات قراردادی خود را به اجرا گذاشته باشد، چنانچه ابراء به موجب یک قرارداد غیر رسمی (parol release)، خواه به صورت کتبی یا شفاهی، انجام گرفته باشد، توافق مزبور عقدی غیر معوض (undecontract) است که مؤثر و نافذ نخواهد بود؛ مگر این که، بستانکار عوض با ارزشی را در برابر صرف نظر کردن از حق خویش دریافت کرده باشد. شکل ابراء ذمه در این فرض به تراضی و ایفای تعهد (accordandsatisfaction) معروف است accord)) تحصیل ابراء از یک تعهد است به وسیله هر عوض با ارزش خواه تعهد موضوع ابراء ناشی از قرارداد باشد، یا شبه جرم.(35) چنانچه به عنوان مثال، فروشنده‏ای بابت کالاهایی که به خریدار تحویل داده است، مبلغ 50 پوند طلبکار شده باشد، تعهد خریدار به پرداخت نقدی 45 پوند در ازای ابراء ذمه او، یک تراضی و ایفاء تعهد مطلوب و مناسب به حساب نمی‏آید؛ زیرا، خریدار نسبت به پرداخت 5 پوند باقی مانده بری‏ء الذمه شده است، در حالی که در مقابل آن نه چیزی داده و نه تعهدی را بر عهده گرفته است.

امروزه، این موضوع به عنوان یک قاعده کلی مطرح است که چنانچه طلبکار چیزی متفاوت از آنچه را که استحقاق دریافت آن را داشته است بپذیرد، این امر می‏تواند موجب برائت ذمه بدهکار از تعهدش باشد.برای مثال: آقای Aموافقت می‏کند که باغ آقای B را در ازای 10 پوند بیل بزند و این کار را مطابق با قرارداد انجام می‏دهد؛ (در این زمان) طرفین می‏توانند قرارداد نخست را کنار بگذارند و قراردادی دیگر جانشین آن کنند که در آن آقای B موافقت می‏کند در عوض 10 پوند، یک دوچرخه برای آقای A تهیه کند. اگر آقای A این امر را بپذیرد، آنچه اتفاق افتاده نمونه‏ای از تراضی و ایفای تعهد خواهد بود که در آن واژه تراضی (accord) بیانگر توافق است و واژه ایفای تعهد (satisfaction)، عوض جدید (دوچرخه) را بیان می‏کند.

هر چند به نظر می‏رسد که (accord and satisfaction) در حقوق ما، نوعی تبدیل تعهد به اعتبار تغییر دین است؛ ولی، در حقوق انگلیس نباید آن را با (novation) که به معنی تبدیل تعهد در حقوق آن کشور است، اشتباه کرد. (Novation) عبارت است از ایجاد قراردادی جدید بین طرفین که به موجب آن (A)یعنی شخصی که حقوقی را به موجب قراردادی به دست آورده (برای مثال بستانکار) بنا به درخواست (B) یعنی فردی که متعهد است (برای مثال بدهکار) موافقت می‏کند که (c) مسؤولیت (B) را به عهده گرفته یا تقبل کند.(36) بنابراین، (Novation) در حقوق انگلیس معنایی مضیق‏تر از تبدیل تعهّد در حقوق ایران پیدا می‏کند.

بعضی از مؤلفان(37) برآنند که می‏توان بر مدیون ضمن ابراء، شرط عوض کرد و از این نظر ابراء احتیاج به قبول پیدا می‏نماید و ابراء، حقیقت حقوقی خود را از دست نمی‏دهد. شرط عوض خلاف مقتضای ابراء نیست؛ زیرا، ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقّق می‏شود.

گفته بالا قابل ایراد به نظر می‏رسد زیرا، همان‏طور که در گذشته تحلیل شد، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع (و از جمله شرط عوض) با ماهیت ایقاع که عمل حقوقی یک‏طرفه است منافات دارد.

واقعیت این است که در ابراء همراه با شرط عوض، ابراء به طور غیر مشروط تحقق یافته و شرط عوض با قبول آن عقدی مستقل است که در کنار ابراء قرار می‏گیرد.

3. شرایط ابراء
برای این که یک ابراء به طور صحیح محقق گردد، باید دارای شرایطی باشد که این شرایط را در سه قسمت، شرایط ابراء کننده، شرایط ابراء شونده و شرایط موضوع ابراء مورد بررسی قرار می‏دهیم.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود پروژه حقوق با موضوع مفهوم جرم از دیدگاه جامعه ‏شناسان معاصر

اختصاصی از فی فوو دانلود پروژه حقوق با موضوع مفهوم جرم از دیدگاه جامعه ‏شناسان معاصر دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل پروژه حقوق با موضوع مفهوم جرم از دیدگاه جامعه ‏شناسان معاصر را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

دکتر جعفر سخاوت عضو هیات علمی گروه جامعه‏شناسی دانشگاه علامه طباطبایی و مدیر گروه جامعه‏شناسی مسایل و آسیب‏های اجتماعی انجمن جامعه‏شناسی ایران، نخستین سخنران این میزگرد بود. وی بحث خود را با عنوان “بررسی مفهوم جرم از دیدگاه جامعه‏شناسان معاصر” با طرح یک سوال اساسی در این حوزه آغاز کرد: “آیا رفتارهایی که به نام رفتارهای مجرمانه شناخته شده‏اند، فی نفسه جرم محسوب می‏شوند؟ به عبارت دیگر، آیا این رفتار است که بنابر نظر جامعه‏شناسان پوزیتویسم و بسیاری از مردم، جرم را تعریف می‏کند و بنا بر آن، گفته می‏شود دسته‏ای از رفتارها جرم بوده و دسته‏ای دیگر جرم نیستند؟”

دکتر سخاوت توضیح داد: آن‏چه در جامعه به عنوان رفتار انحرافی شناخته می‏شود، تا حودی شامل برخی جرایم مانند سرقت، قتل و خشونت‏های فردی است اما این عبارت نزد عموم جامعه، در مورد بسیاری از انواع رفتارهای دیگر مانند تخلفات رانندگی، عدم پرداخت مالیات، کودک آزادی و … هم پوشانی ندارد. عکس‏العمل احساسی افراد نیز در مقابل این دو دسته متفاوت است.

وی افزود: در این زمینه، جامعه‏شناسان همواره با این سؤال مواجه بوده‏اند که آیا تعریف واحدی وجود دارد که بتواند انواع انحرافات را پوشش دهد؟ برخی از آنها در پاسخ به این پرسش، به تفاهم رسیده‏اند که هر رفتاری که برخلاف هنجارها و نرم‏های اجتماعی باشد، اعم از هنجارهایی که در زندگی روزمره تعریف شده و یا نرم‏هایی که قانون برای آنها مجازات تعیین کرده است، تحت عنوان انحراف مورد بررسی قرار می‏گیرد.

به گفته سخاوت، جامعه‏شناسان پوزیتویستی رفتارها را به دو دسته رفتارهای انحرافی و رفتارهای معمولی تقسیم کرده‏اند اما مساله آن‏جاست که اگر رفتاری را به عنوان رفتار انحرافی بشناسیم، این که چه کسی این رفتار را انجام داده و شرایط وقوع این مسأله چه بوده است، مورد غفلت خواهد ماند. به عنوان مثال، دزدی مسلحانه افراد حرفه‏ای به همان اندازه در این تعریف جرم و انحراف محسوب می‏شود که برداشتن پولی توسط فرد مستأصلی برای تهیه غذای خانواده خود.

وی در ادامه بحث خود، یادآور شد که جامعه‏شناسان مدرن دو ایراد را به این گونه تعریف‏های پوزیتویستی وارد می‏دانند؛ نخست آن که افراد منحرف و مجرم در دسته‏ای متفاوت از افراد عادی و غیرمجرم قرار می‏گیرند و دوم این‏که گفته می‏شود هدف از دستگیری و مجازات مجرمان، کنترل جرم در جامعه است. این در حالی است که میزان موثر بودن شیوه‏های کنترل کننده جرم در جامعه برای کاهش و یا توقف آن موضوعی قابل بحث است. در این زمینه، نباید از نظر دور داشت که حتی گاهی در زندان‏ها خرده فرهنگ‏های گرایش به جرم شکل گرفته و تقویت می‏شوند.

دکتر سخاوت گفت: از دیدگاه جامعه‏شناسان غیرپوزیتویست، مثل متعلقان مکتب کنش متقابل نمادین، هنجارهای اجتماعی اساس رفتارهای آدمی نیست بلکه این هنجارها تنها عواملی هستند که وارد ذهن شده و رفتار را تعیین می‏کنند؛ چنان‏چه حتی ایفای نقش‏های اجتماعی براساس هنجارها نیست. به عنوان مثال وقتی یک پلیس با گروهی معترض روبرو می‏شود، نقش او در هنجار حاکم بر آن، تنها یک عامل است که مهم‏تر از این عامل، تصمیم او در آن شرایط ویژه برای ایجاد سدی در مقابل جمعیت روبرو است.

وی تاکید کرد: هنجارهای اجتماعی تنها تعیین‏کننده عمل و رفتار افراد نیست و در بررسی رفتارهای اجتماعی باید عوامل دیگری را نیز در نظر آورد. علاوه بر این، در تقسیم‏بندی افراد به دسته‏های مجرم و غیرمجرم، انگیزه‏های مجرمین برای رفتار متفاوت از انگیزه‏ها و آرمان‏های افراد معمولی شناخته شده بود. این در حالی است که جامعه‏شناسانی مانند مرتن، به این نتیجه رسیدند که مردم عادی هم به لحاظ انگیزه‏ها، آرمان‏ها و آرزوها، مشابهت‏های زیادی با گروه دیگر دارند اما تفاوت در اینجاست که فرصت و امکانات برای مردم عادی تا حد زیادی مهیا است ولی کج‏روان اجتماعی از بسیاری از این موارد محروم هستند و بنابراین برای رسیدن به ایده‏ها و آرمان‏های خود را از راه‏های دیگری دنبال می‏کنند.

این متخصص جامعه‏شناسی مسایل و آسیب‏های اجتماعی، تصریح کرد: تشدید قوانین علیه انحراف، به خصوص در مورد انحرافات دسته دوم که بر سر آنها در جامعه اختلاف نظر وجود دارد، باعث بالا رفتن آمار جرایم می‏شود. این امر برخی متخصصان علوم اجتماعی را به بازتعریف مقوله جرم واداشته و آنها در این زمینه به این نتیجه رسیدند که هر آنچه در میان مردم ایجاد اضطراب و نگرانی کرده و این فکر را در ذهن آنها به وجود آورد که باید کاری انجام داد و یا این‏ که کسی که این عمل را انجام داده باید مشکلی داشته باشد، جرم و انحراف شناخته می‏شود. درواقع باید گفت انحراف مفهوم ثابت و تغییرناپذیری نیست؛ بلکه به عنوان طیفی شناخته می‏شود که برای جامعه احساس خطر ایجاد کرده و نظر مسؤولان را به کنترل اجتماعی جلب کند.

مفهوم حقوقی جرم

در ادامه این میزگرد، دکتر محمدعلی اردبیلی مدرس حقوق کیفری در دانشگاه، از زاویه دیگری به موضوع مورد بحث پرداخت. او در مقدمه گفت: ما در حوزه‏های مختلف علوم انسانی با نوعی تشتت و تعارض روبرو هستیم. در زمینه مباحث مربوط به جرم و مجازات نیز شاید چون به توافق جمعی نرسیده‏ایم، جامعه‏شناسان و جرم‏شناسان در بسیاری از مواقع، موضوع را به قانون‏گذار حواله می‏دهند. یعنی می‏گویند جرم آن چیزی است که قانون‏گذار آن را جرم می‏داند. در این شرایط، بسیاری از حقوق‏دانان تلاش کردند تعریفی از جرم از دید قانون ارائه دهند ولی موفقیت چندانی به دست نیاورده‏اند.

وی افزود: از سوی دیگر، مساله آن‏جاست که گاه در شرایطی تعریف جرم به قانون و قانون‏گذار حواله داده می‏شود که در جامعه نه قانون جای خود را پیدا کرده و نه نهادهای قانون‏گذاری و حدود قانون کاملا مشخص‏اند. در این وضع، تنها نوعی رفتار از نظر جامعه و عرف جرم شناخته شده و مردم با متخلفان برخورد می‏کنند.

اردبیلی گفت: ما امروز در جامعه‏ای زندگی می‏کنیم که در آن مفهوم قانون با جوامع غربی کاملاً متفاوت است. همان‏طور که می‏دانید، در دموکراسی‏های اروپایی، مجلس قانون‏گذاری همواره مظهر اراده عمومی بوده و هر آن‏چه که تصویب کند، همان قانون است و قوه یا قوایی فراتر از آن وجود ندارد. البته واضح است که قواعد مدونی نیز برای مجلس قانون‏گذاری وجود دارد و بلا تردید اگر این مجلس که مظهر اراده مردم است، قانونی برخلاف اصول دموکراسی صادر کند، نهاد دیگری که نگهبان قانون اساسی است، با آن برخورد خواهد کرد. این در حالی است که در کشور ما، نهاد شورای نگهبان که متولی نگهبانی از قانون اساسی و همچنین قوانین شرع است، شرایط کاملا جدید و متفاوتی را دارد که باید به آن توجه کرد.

عنصر روانی جرم و سرقت

در اینجا پرسش دیگری پیش می‌آید و آن این‌که منظور از مخفیانه یا دور از چشم بودن عمل سرقت چیست؟، آیا عمل باید از دید صاحب مال مخفی باشد یا از دید سایر مردم؟.

هرگاه نظر اول را بپذیریم، موردی را که صاحب مال به صورت اتفاقی شاهد و ناظر جریان سرقت بوده؛ اما بنا به دلا‌یلی (به عنوان مثال ترس از سارق)_ هیچ گونه اقدامی‌به عمل نیاورده است، نباید «مخفیانه» بدانیم و اگر نظر دوم پذیرفته شود، مشاهده اتفاقی جریان سرقت توسط افراد دیگر (مانند همسایگان) موجب «پنهانی» محسوب نشدن آن خواهد شد.

به نظر می‌رسد که هیچ یک از این دو تفسیر صحیح نیست. منظور از قید «مخفیانه» یا «پنهانی» آن نیست که مالباخته یا دیگران به هیچ‌وجه نباید شاهد ارتکاب سرقت باشند؛ بلکه منظور از آن توسل سارق به «پنهان‌کاری» است. عمل کسی که دل تاریک شب را برای ارتکاب جرم خود برگزیده و تمامی‌تمهیدهای لا‌زم را اندیشیده است تا هیچ‌کس شاهد جرم وی نباشد، مخفیانه تلقی می‌گردد؛ هرچند که صاحب‌خانه یا همسایگان به صورت اتفاقی بیدار شده و ناظر جریان سرقت قرار گیرند؛ اما از روی ترس یا بنا به انگیزه‌ای دیگر، دست به هیچ اقدامی‌نزنند. از سوی دیگر، حمله مسلحانه سارق را در هنگام روز به یک بانک نمی‌توان مخفیانه و پنهانی تلقی کرد؛ هرچند که به صورت اتفاقی هیچ کس در محل ارتکاب جرم حضور نداشته باشد. این گونه تفسیر از کلمات «علن» و «خفا» در حقوق جزا کاملا‌ً شناخته شده است. برای مثال وقتی از ارتکاب اعمال منافی عفت به طور علنی یا توهین علنی به اشخاص سخن می‌گوییم، منظور آن است که این‌گونه اعمال یا توهین‌ها در حضور شاهد و یا در مکان‌هایی همچون مکان‌های عمومی‌و یا معابر انجام شوند که معد حضور اشخاص می‌باشند‌؛ هرچند که در آن لحظه خاص هیچ‌کس در آن محل حاضر نباشد. در واقع اگر منظور قانونگذار از پنهانی بودن سرقت آن بود که هیچ کس نباید شاهد جریان سرقت باشد، بین این شرط و بند یک ماده 199 قانون مجازات اسلا‌می، که یکی از راه‌های ثبوت سرقت را شهادت 2 مرد عادل دانسته است، تضاد پیدا می‌شد؛ چرا که قانونگذار از یک سو عملی را سرقت (مستوجب حد) دانسته بود که هیچ‌‌کس آن را مشاهده نکرده باشد و از دیگر سو سرقت مستوجب حد را با شهادت 2 مرد عادل که ارتکاب آن را مشاهده کرده‌اند، قابل اثبات اعلا‌م نموده بود!. بنابراین منظور از «ربودن پنهانی» ربودنی است که با پنهان‌کاری و به طور مخفیانه انجام گیرد نه در مرئی و منظر عموم؛ اما مشاهده اتفاقی صاحب مال یا دیگران، چنین ربایشی را از حالت مخفیانه یا پنهانی بودن خارج نخواهد ساخت.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع مفهوم و عوامل پیدایش تعارض قوانین

اختصاصی از فی فوو دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع مفهوم و عوامل پیدایش تعارض قوانین دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل پایان نامه رشته حقوق با موضوع مفهوم و عوامل پیدایش تعارض قوانین را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطه حقوق خصوصی به واسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. در چنین مواردی باید دانست قانون کدام یک از این کشورها بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد.

علت بروز تعارض قوانین دخالت یک یا چند عامل خارجی است. توضیح آنکه اگر یک رابطه حقوقی تنها به یک کشور مربوط شود چنانکه مسئله ازدواج دو نفر از اتباع ایران مطرح باشد و محل انعقاد نکاح نیز در ایران باشد، این رابطه حقوقی تابع حقوق داخلی خواهد بود چرا که هیچ عامل خارجی در آن دخالت ندارد. اما همین که یک عامل خارجی در یک رابطه حقوقی دخالت داشته باشد، چنانکه محل انعقاد عقد در خارج ایران یا فرضاً یکی از طرفین عقد خارجی باشد در آن صورت با مسئله تعارض قوانین مواجه خواهیم بود.

نکته دیگری که در اینجا باید تذکر داده شود آن است که مسئله تعارض قوانین تنها در مرحله اعمال و اجرای حق مطرح می‌شود و منطقاً مسبوق به مسئله داشتن حق یا اهلیت تمتع است همان گونه که مسئله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است.

چنانچه شخصی در روابط بین المللی از حقی مرحوم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد، زیرا تعارض قوانین هنگامی بوجود می‌آید که فردی در زندگی بین المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد. به طور مثال، هر گاه بیگانه‌ای به موجب قانون کشور متبوع خود حق طلاق نداشته باشد نمی‌تواند در کشورهایی که حق طلاق در قوانین موضوعه‌شان شناخته شده است این حق را به موقع اجرا گذارد یا فرضاً بیگانه‌ای که دولت متبوعه او تعدد زوجات را در قانون خود نشناخته است نمی‌تواند در ایران از حق داشتن بیش از یک زوجه (مواد 1048 و 1049 قانون مدنی) استفاده کند. در این قبیل موارد اساساً تعارضی به وجود نمی‌آید تا حل آن مورد داشته باشد زیرا تعارض در صورتی مصداق پیدا می‌کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار را در مورد آن اجرا کنیم. بدیهی است در صورت موجود نبودن حق (عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است موضوعاً منتفی خواهد شد.

عوامل پیدایش تعارض قوانین

عامل اول – توسعه روابط و مبادلات بین المللی : مسئله تعارض قوانین در صورتی می‌تواند مطرح شود که یک رابطه حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. زیرا همان گونه که ملاحظه شد چنانچه این رابطه حقوقی به هیچ وجه مربوط به کشورهای خارجی نباشد و تمام عناصر آن در قلمرو یک کشور واحد قرار گرفته باشد.

مسئله تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد چرا که در این فرض، مسئله در قلمرو حقوق داخلی است.

در دورانی که افراد بیشتر در چهار دیواری کشور خود محصور بودند مسئله تعارض قوانین به ندرت مطرح می‌شد اما همین که امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی به وجود آمد و دولتها نیز به توسعه مبادلات بین المللی مبادرت کردند پیدایش و توسعه تعارض قوانین امکان پذیر شد.

عامل دوم – اغماض قانونگذار ملی و امکان اجرای قانون خارجی:

شرط ضروری دیگر برای وجود تعارض قوانین آن است که قانونگذار و قاضی یک کشور تساهل و اغماض داشته باشند و در پاره‌ای از موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک خود اجرا نمایند.

عامل سوم – وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها : سومین شرطی که برای پیدایش تعارض قوانین ضرورت دارد این است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد که با دو یا چند کشور ارتباط پیدا می‌کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد. زیرا چنانچه راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون به خصوص عملاً بی‌فایده خواهد بود. به همین دلیل هر گاه قواعد مادی کشورهای مختلف یکنواخت شود تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.

پاره‌ای از قوانین که احتمالاً به صورت متعارض جلوه گر می‌شوند و باید از بین آنها انتخاب به عمل آید عبارت اند از :

قانون کشور متبوع شخص

قانون اقامتگاه

قانون محل وقوع شی‌ء

قانون محل انعقاد قرار داد

قانون محل وقوع جرم

قانون محل تنظیم سند

قانون محل اجرای تعهد

قانون کشور متبوع دادگاهی که به دعوی رسیدگی می‌کند.

رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

در روابط بین المللی علاوه بر مسئله تعارض در صلاحیت قوانین، که مفهوم و شرایط پیدایش آن اجمالا مورد بررسی قرار گرفت، صورت دیگری از تعارض وجود دارد که عبارتست از تعارض در صلاحیت دادگاه‌ها. این تعارض هنگامی که پیش می‌آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایرانی برای رسیدگی به دعوای صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟ به طور مثال، هر گاه در مورد مالی که در خارج ایران واقع است دعوایی مطرح شود باید دید دادگاه ایران برای رسیدگی به آن واجد صلاحیت است یا دادگاه خارجی.

باید متذکر شویم که حل مسأله تعارض دادگاهها مقدم بر حل مسئله تعارض قوانین است چه دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کرده باشد.

به علاوه تذکر این نکته ضروری است که صلاحیت دادگاه کشور الزاماً همراه با صلاحیت قانون آن کشور نیست، یعنی هر گاه در دعوایی دادگاه یک کشور واجد صلاحیت باشد این صلاحیت با صلاحیت قانون کشور متبوع دادگاه ملازمه ندارد مثلا در دعاوی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان دادگاههای ایران صلاحیت دارند ولی قانون ایران صلاحیت ندارد (ماده 7 قانون مدنی)، مگر اینکه مسئله با نظم عمومی ارتباط پیدا کند که در این حالت دادگاه ایران مکلف است نسبت به ماهیت دعوی قانون ایران را به موقع اجرا گذارد. 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع مفهوم عدم النفع از دیدگاه فقهی و حقوقی

اختصاصی از فی فوو دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع مفهوم عدم النفع از دیدگاه فقهی و حقوقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

چکیده:    

عدم النفع را در لغت می توان به معنای سود نبردن و افزودن نشدن بر دارایی، تعریف کرد اما فقها و حقوقدانان عدم النفع23 را به معنای منع از نفع دانسته و آن را یک اقدام و عملی می شمارند که سبب  سود نبردن یا افزودن نشدن بردارایی است و پیامدهای حقوقی خاص خویش را  دارد. یافتن تعریف و نشان دادن مفهوم عدم النفع به این معنای اخیر در آثار کلاسیک حقوقی کار چندان دشواری به نظر نمی رسد. اما پیگیری این معنا و مفهوم در منابع فقه اسلامی تحمل بیشتری را می طلبد. در مقاله حاضر با تعیین مفهوم عدم النفع و بررسی دیدگاه فقها و حقوقدانان در این زمینه به نحوی جبران این خسارت در عرصه فقه و حقوق پرداخته شده است.

 واژگان کلیدی:

 مال، مالیت، تفویت منفعت، فوت منفعت، ضرر، ضمان، مسئولیت

طرح مساله

در تبین معنا و مفهوم کلمه «عدم النفع» اولین نکته، رفع ابهام دربیان معنی و مفهوم این واژه است. در بررسی دیدگاه فقها و حقوقدانان در این مساله، با این سوال روبرو می شویم که این دو گروه در مواجهه با این رویداد چه حکمی دارند و این حکم بر اساس کدام مبانی صادر شده است. حقوق دانان با رویکردی عملگرا و اتکای به عرف بر این باور هستند که ممانعت از تحصیل سود دیگران، مصداق ایراد خسارت به غیر و موجب مسئولیت فاعل خسارت است. آنان با بیان شرایطی برای خسارت قابل جبران دقیقاً معلوم کرده اند که دامنه و قلمرو خسارت قابل مطالبه کدام است؛ در مقابل این دیدگاه، فقها بادیدی نظری و ذهنگرا با این مسئله روبرو شده اند با این حال به نظر می رسد بر خلاف آنچه شهرت یافته، فقها نیز در کلیت موضوع  با حقوق دانان هم رای بوده و جلوگیری از سود بردن دیگران را موجب ضمان می دانند شاهد بر این مدعی ادله متعددی است که از آراء و اقوال ایشان استنباط  می گردد، ولی در دو مورد است که فقیهان از حکم ضمان «عدم النفع» خودداری ورزیده اند، یکی جلوگیری از کارکردن انسان حرو دیگری ممانعت از فروش کالا و کاهش بهای آن در زمان ممانعت، نوشتار حاضر نشان می دهد. تمام اقوالی که در مخالفت فقها با حکم به ضمان در «عدم النفع» نقل می شود منحصر به یکی از این دو مورد است که برفرض قبول مخالفت فقها با حکم ضمان در این مورد، اصل حکم همچنان پا بر جا خواهد ماند و حال آنکه تأمل در سخنان فقها بویژه متأخرین از ایشان گویای آن است که اصولاً مبانی مذکور قابل مناقشه هستند. لذا در نهایت می توان به به تقریب دیدگاه فقهی و حقوقی در این زمینه امیدوار بود و با این مبنا در جهت اصلاح قوانین مربوط همت گماشت.

مقاله حاضر در دو محور فقهی و حقوقی، در صدد بحث از ماهیت عدم النفع و دیدگاههای فقها و حقوقدانان پیرامون این مساله و قائل به خسارت بودن عدم النفع می باشد. در این نوشتار سعی شده تا ادله قائلین به مسئولیت ناشی از عدم النفع مورد بررسی قرار گیرد و در مقابل ادله قائلین به عدم مسئولیت ناشی از عدم النفع نیز بیان شود.

1- تبین مفهوم عدم النفع

مفهوم خسارت، از مفاهیم مهم و تعیین کننده در بحث عدم النفع به شمار می آید زیرا یکی از ارکان ضمان (مسئولیت) تحقق ضرر و خسارت است. اگر چه در آثار فقهای متقدم تعریف مستقلی از خسارت ارائه نشده است ولی عنوان ضرر در موارد و مصادیق خسارت به کارگرفته شده است.

اختلاف نظر بین اهل لغت،‌به علت استعمالات مختلف کلمه ی ضرر به میان نظرات فقها پیرامون واژه ی مذکور نیز سرایت کرده، و موجب اختلاف آرای فقهی در این زمینه شده است.

ملا احمد نراقی در تحقیق معنای ضرر چنین گفته اند: «ضرر خلاف نفع است و مراد از آن در اموال تلف چیزی است از مال شخصی دیگر یا از مال شخصی خود، بی آنکه منفعتی یا عوضی برای آن منظور باشد. خواه آن مال تلف شده عین باشد یا منفعت، به عبارت دیگر ضرر عبارت است از اخراج چیزی از عیان یا منافع از دست کسی بی عوض، پس هر چیزی که اتلاف آن برای جلب نفع یا در برابر عوض باشد ضرر نیست………… حاصل آن که هر عمل دنیوی یا اخروی داشته که با آن تغییر مساوی باشد در این صورت نه نفعی بوده و نه ضرری،‌ و اگر آن عوض به حسب متعارف زیادتر باشد به این زیادی نفع می گویند، و اگر عوض کمتر باشد یا اصلاً‌ عوضی در بین نباشد آن تغییر را ضرر می خوانند. (نراقی، ص 17)

مرحوم موسی خوانساری در تقریرات درس فقیه و اصولی، مبرز، میرزای نائینی می نوسید «ضرر عبارت است از فوت آنچه که انسان آن را داراست، اعم از اینکه نفس باشد یا عرض یا مال یا جوارح، بنابراین چنانچه مال کسی یا عضوی از اعضای او به جهت اتلاف یا تلف ناقص شود یا شخص بمیرد یا به عرض او لطمه وارد آید، در این صورت می گویند ضرر به او وارد آمده است، بلکه با عنایت به عرف «عدم النفع» هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل شده باشد ضرر به حساب می آید» (الخوانساری، ص 198، جلد 1)

حقوقدانان نیز با چنین رویکردی ضرر (خسارت) را تعریف کرده اند به عنوان مثال سنهوری (سنهوری، ص 340، جلد 5) در تعریف ضرر معتقد است، «هر جا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی فوت گردد یا به سلامت و حقیقت و وعواطف شخصی لطمه ای وارد آید می گویند ضرر ببار آمده است»

بر اساس این تعریف خسارت شامل نقص در اموال و فوت منفعت مسلم و لطمه به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی است بعضی دیگر در تعریف ضرر تابع عرف هستند و چنین نظری دارند.

1- زیانی که کسی به مال دیگری برساند 2- تاوان یعنی مالی که فاعل زیان مالی به غیر بابت جبران به او بدهد دکتر امامی در تعریف ضرر می نویسد: «ضرر ممکن است بواسطه ی ازبین رفتن مالی باشد یابه واسطه ی فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است» (امامی، ص 407، جلد 1)

همانگونه که بیان شد مفهوم ضرر از مفاهیم مهم و تعیین کننده در بحث عدم النفع می باشد. در واقع ضرر عنوانی عام است و عدم النفع از مصادیق ضرر به شمار می آید. ضرر بدون توجه به انواع با مصادیق آن، ورود خسارت، لطمه یا خدشه بمال و اعتبار و جان اشخاص تعریف شده است و دو مصداق را در بر می گیرد:

1- مال موجودی از بین رفته باشد یا به آن لطمه و خدشه وارد گردیده باشد، که به آن خسارت اصلی اطلاق می گردد.

2- شخص از منافع متوقع و مورد انتظاری محروم شود.

دکتر لنگرودی عدم النفع را چنین تعریف کرده اند، ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که متقضی وجود آن حاصل شده است. (جعفری لنگرودی، ص 260)

پس با این اوصاف ضرر مادی به دو قسم یعنی از بین رفتن مال و فوت شدن منفعت (عدم النفع) دسته بندی می شود. از بین رفتن مال ممکن است بر اثر از بین رفتن عین، منفعت ویا حتی از بین رفتن حقی باشد.

2- بررسی جنبه فقهی عدم النفع

قول رایج بین فقهای شیعه این است که «عدم النفع لیس بالضرر» عدم النفع ضرر نیست.

ولی نباید از نظر دور داشت که این اتفاق عقیده به معنی عدم جبران ضرر ناشی از عدم النفع نیست، بلکه در صدق ضرر بر عدم النفع تردید وجود دارد.

برای رفع این ابهام باید به تعاریف فقها از ضرر به ویژه تعریف مرحوم نائینی رجوعی داشت.

«ضرر عبارت است از فوت آنچه انسان آن را واجد است خواه نفس باشد یا عرض یا مال یا جوارح، بنابراین اگر مال کسی یا عضوی از اعضای او بواسطه ی اتلاف یا تلف ناقص شود یا روحش از تن برود یا به عرض او لطمه وارد آید، می گویند ضرر بر او وارد آمده است، بلکه برحسب عرف، عدم النفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل شده باشد ضرر به شمار می آید»

در واقع مرحوم نائینی فوت منفعتی را که موجباتش کامل نشده ضررنمی داند و در مقابل فوت منفعتی را ضرر می شمارد که موجبات آن کامل شده است. به نظر نمی رسد چیزی جز آنچه مرحوم نائینی گفته است بتواند مورد قبول قرار گیرد.

از دیدگاه فقه امامیه، مال به صرف اشیاء ذاتی موجود محدود نمی شود بلکه کلیه اعتباراتی را که شخص واجد آنهاست،در برمی گیرد. بنابراین او صاف می توان گفت:  کلیه وجوهی را هم که هنوز به جیب شخصی وارد نشده و اگر مانع یا فعل زیان باری رخ ندهد نصیب آن شخص خواهد شد را نیز در بر می گیرد در هر صورت جلوگیری از تحصیل منافع مشروعی که موجبات آن حاصل شده، یا به تعبیر دیگر مقتضای پدید آمدن آن حاصل شده یک تعدی محسوب می شود که خالی از ضمان نیست.

در واقع قائل نبودن به وجود مسئولیت ناشی از عدم النفع، مجاز دانستن تعدی نسبت به حقوق و منافع افراد در جامعه است.

از دست رفتن منفعتی که کاملاً احتمالی است نمی تواند ضرر محسوب شود و اصولاً صحبت از دست رفتن در این مورد بی جاست. چون چیزی محقق نبوده تا از دست برود. ولی وقتی موجبات محقق باشد، عرف چنین عدم النفعی را ضرر می داند.

مرحوم میر فتاح نیز همسو با مرحوم نائینی بوده و معتقد هستند که؛ «چیزهای متعلق به مکلف، مال، منافع،‌ حق خواه بالفعل موجود باشد یا بالقوه یعنی اگر مانعی پیش آیدشان و مقتضای آنها پیدایش است. آیا در این مورد ضرر محقق می شود باید گفت در خصوص آنچه مال است بلاشک ضرر صدق می کند. این درجائی است که موجودیت بالفعل باشد و اما آنچه بالقوه است مانند میوه باغ و منفعت سایر املاک نیز همین حکم را دارد. آنچه عرفاً موجب نقص در عین یا منفعت است، بدون شک ضرر است و اقدام فاعل ، اضرار است. در مورد عرض و آبرو ضابطه آن است . که هتک او موجب خواری و سرشکستگی فرد بین مردم شود. (میر فتاح مراغی،‌ صص 201-200)

درواقع مرحوم میر فقاح قائل به تقسیم بندی خاصی است.

1- ملاک تشخیص ضرر، عرف است 2- عدم النفع محقق و قطعی ضرر محسوب شده است. 3- منافعی که بواسطه ی حدوث جرح یا نقص به اعضای بدن از دست دادن کار،‌از فرد تفویت می شود، ضرر محسوب شده و جبران آن الزامی است. لطمه به عرض و آبرو ضرر شناخته شده و در جهت جبران، سعی بر آن است که بمال تقویم گردد.

ظاهراً قول مشهور «عدم النفع لیس بالضرر» ناظر به عدم النفعی است که عرف آن را ضرر نمی داند، بدیهی است وقتی چیزی ضرر نباشد نمی توان آن را جبران کرد. و اگر در این فرض چیزی دریافت شود از مصادیق اکل مال به باطل است.

نهایتاً،‌ در صورتی که حصول منفعت مسلم باشد، عدم النفع ضرر محسوب می شود و در این صورت منعی در نص قرآن و سنت نیست، اجماعی نیز حاصل نشده ، در واقع مساله ای عرفی است که به قاضی واگذار شده تا با توجه به برداشت و تلقی عرف از ضرر در این موارد تصمیم بگیرد.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است