فی فوو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

فی فوو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

تحقیق و بررسی در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

اختصاصی از فی فوو تحقیق و بررسی در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق و بررسی در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه


تحقیق و بررسی در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

 

تعداد صفحه

 67

برخی از فهرست مطالب

 

- فقهاى شیعه

19)

2 - تقریر ادله این نظریه

روایات خاصه

نقد و بررسى ادله این نظریه

غرر» در متون فقهى و اصطلاح فقیهان

عدم تحقق هیچ یک از معانى سه گانه غرر در موضوع مورد بررسى

بررسى روایات خاصه

چکیده

از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعى ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطورى که اگر چنین امرى محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این راى، گروهى بر آنند که دست کم در پاره‏اى از موارد وجود نوعى جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعى و نهایى ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.»

مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعى ثمن - به عنوان شرط صحت‏بیع - را تقریر و نقد مى‏کند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت مى‏نماید.

طرح موضوع

از گفته‏هاى مشهور که افزون بر شهرت، ظاهرى خدشه‏ناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظه‏هاى تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید براى طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد مى‏انجامد. از سوى دیگر امروزه در بسیارى از موارد طرفین آگاهى کاملى از عوضین ندارند یا دست کم در یکى از عوضین براى آنان یا یکى از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعى ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع‏» از چه اعتبار و ارزشى برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمى است که نمى‏توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیارى از قراردادها منجر شود؟ یا مى‏توان با ارایه تفسیرى نو - البته سازگار با مبانى اساسى فقه معاملى - راهى فراخ‏تر از مسیر سنتى در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایى که ثمن در آنها به صورت قطعى تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذى‏حق در چنین معاملاتى را از سرگردانى رهانید؟

بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحى ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستى قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کرده‏اند; اما این نگاشته صرفا به بررسى وضعیت ثمن شناور و نامعین مى‏پردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراورده‏هاى صنعتى برابر استانداردها و نقشه‏هاى کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه مى‏شود. و کاتالوگ‏ها، مشخصات و حتى ویژگیهاى غیر اساسى کالاها را تعیین و معرفى مى‏کند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام مى‏رهاند. از این روى تاکید این نوشته بر ثمن شناور است.

تاریخچه موضوع

بیع، رایج‏ترین و کهن‏ترین قراردادها و کامل‏ترین گونه از اقسام عقود معوض (3) است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده‏اى است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودى به آن افزوده شده تا به صورت کنونى در آمده است.» (4)

ساده‏ترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه مى‏کند و در برابر کالایش، بهایى را که مورد توافق واقع شده، دریافت مى‏دارد. نه در کالا ابهامى است و نه در بها تاریکى و جهالتى; اما تحولات اقتصادى که در پى صنعتى شدن تولید از سده هجدهم میلادى بدین‏سو با سرعت و شتاب وصف ناشدنى در همه شؤون جامعه بشرى تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتى و حالت‏ساده تاریخى خود به مرحله جدیدى وارد کرد. با حرکت کشتیهاى بخار که تولیدات صنعتى را از این سوى زمین به آن سوى مى‏برد، و با همگانى شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازه‏تر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانى ده‏ها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایى در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبه‏اى، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادى و ده‏ها مساله دیگر. یکى از این مسایل، بیع با ثمن شناور است


دانلود با لینک مستقیم


تحقیق و بررسی در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

دانلود مقاله کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

اختصاصی از فی فوو دانلود مقاله کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود مقاله کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه


دانلود مقاله کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 68

 

بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

چکیده

از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعى ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطورى که اگر چنین امرى محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این راى، گروهى بر آنند که دست کم در پاره‏اى از موارد وجود نوعى جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعى و نهایى ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.»

مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعى ثمن - به عنوان شرط صحت‏بیع - را تقریر و نقد مى‏کند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت مى‏نماید.

طرح موضوع

از گفته ‏هاى مشهور که افزون بر شهرت، ظاهرى خدشه‏ناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظه‏هاى تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید براى طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد مى‏انجامد. از سوى دیگر امروزه در بسیارى از موارد طرفین آگاهى کاملى از عوضین ندارند یا دست کم در یکى از عوضین براى آنان یا یکى از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعى ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع‏» از چه اعتبار و ارزشى برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمى است که نمى‏توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیارى از قراردادها منجر شود؟ یا مى‏توان با ارایه تفسیرى نو - البته سازگار با مبانى اساسى فقه معاملى - راهى فراخ‏تر از مسیر سنتى در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایى که ثمن در آنها به صورت قطعى تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذى‏حق در چنین معاملاتى را از سرگردانى رهانید؟

بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحى ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستى قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کرده‏اند; اما این نگاشته صرفا به بررسى وضعیت ثمن شناور و نامعین مى‏پردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراورده‏هاى صنعتى برابر استانداردها و نقشه‏هاى کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه مى‏شود. و کاتالوگ‏ها، مشخصات و حتى ویژگیهاى غیر اساسى کالاها را تعیین و معرفى مى‏کند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام مى‏رهاند. از این روى تاکید این نوشته بر ثمن شناور است.

تاریخچه موضوع

بیع، رایج‏ترین و کهن‏ترین قراردادها و کامل‏ترین گونه از اقسام عقود معوض (3) است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده‏اى است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودى به آن افزوده شده تا به صورت کنونى در آمده است.» (4)

ساده‏ترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه مى‏کند و در برابر کالایش، بهایى را که مورد توافق واقع شده، دریافت مى‏دارد. نه در کالا ابهامى است و نه در بها تاریکى و جهالتى; اما تحولات اقتصادى که در پى صنعتى شدن تولید از سده هجدهم میلادى بدین‏سو با سرعت و شتاب وصف ناشدنى در همه شؤون جامعه بشرى تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتى و حالت‏ساده تاریخى خود به مرحله جدیدى وارد کرد. با حرکت کشتیهاى بخار که تولیدات صنعتى را از این سوى زمین به آن سوى مى‏برد، و با همگانى شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازه‏تر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانى ده‏ها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایى در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبه‏اى، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادى و ده‏ها مساله دیگر. یکى از این مسایل، بیع با ثمن شناور است که موضوع سخن ماست.

عوامل و انگیزه‏هاى متعددى مدیران اقتصادى را بر آن داشته است تا کالاهاى تولیدى را پیش فروش کنند و براى پیشگیرى از ضرر و زیان، تعیین قطعى ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند; یعنى بر خلاف بیع سنتى، خریدار هنگام امضاى قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغى به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایى را دریافت‏خواهد نمود. برخى از عوامل روى آوردن به چنین بیعى، این امور است: کاهش نقدینگى در دست مردم که به کاهش تورم مى‏انجامد، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تامین منابع مالى تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبت‏به فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامه‏ریزى و تعیین موجودى (خواسته و ناخواسته) انبار یارى مى‏دهد.

تاریخچه چنین موضوعى در بیع داخلى کشور ما، به ده سال نمى‏رسد. در 19 مرداد سال 1373 شرکت ایران خودرو در اطلاعیه‏اى خبر داد که متقاضیان خرید پیکان 1600 مى‏توانند با واریز مبلغ 000/500/14 ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کم‏تر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو 8/12/73 اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش مى‏کند; با این تفاوت که نه تنها بهاى نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمت‏بازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده است: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه 20 درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهاى فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهاى فروش زمان تحویل نیز مبلغى کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود.» دیگر تولید کنندگان خودرو از جمله شرکت‏سایپا، پارس خودرو، زامیاد و ایران کاوه نیز براى پیش‏فروش محصولات خود به نظیر چنین روشى روى آورده‏اند.

افزون بر بیع داخلى، در بیع بین‏المللى نیز با این مساله مواجه هستیم. کافى است‏یادآورى شود مهمترین محصول کشور ما، نفت، معمولا با ثمن شناور پیش فروش مى‏گردد.

این تاریخچه نشان مى‏دهد مساله فروش کالا با ثمن شناور یعنى بهایى که هنگام تشکیل قرارداد بیع معلوم نیست، اما روش تعیین آن مورد توافق قرار گرفته است (بالفعل معلوم نیست اما قابلیت تعیین دارد) یکى از مسایل امروز ماست. در این مساله دو نظریه مهم مطرح است. یکى همان راى مشهور که فعلیت تعیین ثمن شرط صحت‏بیع است و دیگر، نظریه‏اى که قابلیت تعیین را کافى مى‏داند و تعیین روش تعیین را نوعى تعیین ثمن مى‏شمارد. هر یک از این دو نظریه با اصطلاحات و روشهاى فقهى و حقوقى - که بیگانه از هم نیز نیست - قابل بررسى است. نوشته حاضر به این بررسى به شیوه فقهى مى‏پردازد.

گفتار نخست

نظریه لزوم قطعى بودن ثمن به عنوان شرط صحت‏بیع

بسیارى از فقیهان هم در کتابهاى استدلالى و نیمه استدلالى و هم در کتابهاى فتوایى خود تصریح کرده‏اند که یکى از شروط درستى عقد بیع معلوم بودن عوضین براى طرفین است. نخست نمونه‏هایى از گفته‏ها و نوشته‏هاى این گروه از فقیهان آورده مى‏شود، پس از آن دلایل این نظریه تقریر مى‏گردد. و سرانجام زیر عنوان جداگانه‏اى این ادله نقد و بررسى مى‏شود.

دلایل این نظریه

1 - نقل اقوال

بند اول - فقهاى شیعه

محقق حلى در شرایع الاسلام مى‏فرماید: شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر به حکم یکى از طرفین بیع شود- یعنى تعیین آن به یکى از طرفین سپرده شود- عقد منعقد نمى‏گردد. (5)

صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکى از طرفین عقد، یا شخص ثالثى، یا عرف و عادتى که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد، عقد منعقد نمى‏شود و مى‏افزاید: در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافى نیافته‏ام مگر اسکافى. وى پس از نقل سخن اسکافى - که در بخش بعدى خواهد آمد- در نقد و بررسى آن مى‏گوید: این سخن متروک است‏بلکه هم پیش از اسکافى و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این راى محقق است; ... این سخن با حدیث نبوى که متضمن نهى پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم از بیع غررى است، مخالفت دارد. (6) بنابراین صاحب جواهر با استناد به اجماع و حدیث نهى از بیع غررى، علم به ثمن را از شرایط صحت‏بیع مى‏داند.

مرحوم علامه در کتاب قواعد، محقق ثانى در کتاب جامع المقاصد ضمن شرح کلام علامه، (8) و شیخ انصارى در مکاسب از همین نظریه طرفدارى کرده‏اند. شیخ در مساله‏اى مستقل از کتاب مکاسب گوید: «معروف است که علم به میزان ثمن از شرایط درستى بیع است. پس اگر متاعى فروخته شود و تعیین بهاى آن به یکى از طرفین سپرده شود عقد باطل است‏». سپس از مختلف و تذکره علامه، اجماع فقها، و از شرح لمعه و حاشیه سلطان العلما، اتفاق علما و از سرائر، نفى خلاف میان مسلمانان نسبت‏به این حکم را نقل مى‏کند.

شیخ، دلیل اصلى این حکم را روایت نفى غرر مى‏داند و ضمن اشاره به روایات باب به عنوان جمع بندى مطلب مى‏گوید: «در هر صورت این که حکم کنیم بیعى که تعیین ثمن آن به مشترى سپرده شده است، صحیح مى‏باشد و ... ثمن را منصرف و محمول بر قیمت‏سوقیه بدانیم - چنانکه نقل شده است ظاهر کلام حدائق این راى است - قولى ضعیف مى‏باشد، و ضعیف‏تر از این نظر، کلامى است که از اسکافى نقل شده که گفته صحیح است‏بایع بگوید: این متاع را به تو فروختم به قیمتى که به دیگران فروخته‏ام‏». (9)

و شیخ بهایى در جامع عباسى (11) نیز نظیر همین مطالب نقل شده است. در رساله‏هاى عملیه مراجع تقلید معاصر نیز همین نظر یافت مى‏شود. (12)

بند دوم - فقیهان اهل سنت و جماعت

این مساله در فقه اهل سنت و جماعت نیز عنوان شده است.

شروط بیع نزد حنفیان چهار گونه است: شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط نفوذ و شرایط لزوم; (جمعا بیست و سه شرط) (13) یکى از شرایط صحت‏بیع آن است که مبیع و ثمن معلوم باشند; علمى که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود. پس بیع کالاى مجهول - مثلا گوسپندى از این بخش گله - صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول و نامعین مثل اینکه بگوید این کالا را به بهایش، یا به آنچه در دستان یا جیب اوست، خریدارى کردم، صحیح نیست. (14)

مالکیان شرایط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد عقد تقسیم کرده‏اند (جمعا یازده شرط) (15) از این میان پنج‏شرط به ثمن و مثمن مربوط مى‏شود که یکى از این شرایط، معلوم بودن عوضین براى طرفین است.

شافعیان براى اعتبار بیع سه دسته شرط را معتبر مى‏دانند: شرایط عاقد، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست ودو شرط). (16) شرایط موضوع عقد پنج امر است و یکى از آنها معلوم بودن عین، مقدار و صفت موضوع عقد - اعم از ثمن و مثمن- براى طرفین است. پس بیع یکى از این دو پیراهن و نظیر آن، باطل است‏به دلیل غرر یا جهالت. (17)

حنبلیان نیز شرایط بیع را در سه گروه بیان کرده‏اند: شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست و یک شرط) (18) و بر آنند که شرایط موضوع عقد- ثمن باشد یا مثمن- شش چیز است و یکى از آنها این است که ثمن در حال عقد یا پیش از آن براى طرفین قرارداد مشخص باشد. بنابراین اگر بگوید بیع مى‏کنم به مبلغى، یا به آن مبلغ که فلانى فروخته است، صحیح نیست مگر آنکه طرفین به آن مبلغ آگاهى داشته باشند. همچنین اگر بگوید مى‏فروشم به همان مبلغ که مردم مى‏فروشند، صحیح نیست. (19)

2 - تقریر ادله این نظریه

الف - اجماع فقها

این مساله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مى‏شود مورد اجماع فقها است. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. (20) شهید ثانى در شرح لمعه از این همداستانى فقها با عنوان «اتفاق‏» یاد کرده است. (21) در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعى که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافى نیست. (22) یعنى مساله فراتر از یک عقیده مذهبى بوده، مورد توافق همه مذاهب اسلامى است. اجماعى بودن این امر تنها گفته قدما نیست، بلکه امروزه هم به وسیله فقها مطرح مى‏شود. یکى از استادان حوزه علمیه قم که فتاوى ابن جنید، از فقهاى متقدم امامیه را از لابلاى متون مختلف گرد آورى، تنظیم و منتشر ساخته است، به مساله مورد گفت و گو که مى‏رسد و فتواى ابن جنید را خلاف مشهور مى‏یابد، به عنوان مقدمه‏اى بر آن مى‏نویسد: «میان ما اختلافى نیست که هر گاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است، مگر [مخالفتى که] ازابن جنید [سرزده] که مى‏گوید...» (23)

ب - روایت نبوى مشهور «نهى النبى عن بیع الغرر»

این روایت‏بارها در متون روایى و فقهى و حتى کتب لغت، به وسیله شیعیان و سنیان نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. از جمله در خلاف، (24) انتصار، (25) سرائر، (26) وسایل الشیعه (27) و نیل الاوطار. (28) کتاب هایى که این روایت را نقل کرده‏اند، چنان پرشمارند که ذکر نام جملگى آنها فهرستى بلند مى‏شود (29) .نقل دیگرى از این روایت، چنین است: «نهى النبى عن الغرر» (30) بعضى احتمال داده‏اند که این دو، در حقیقت‏یک سخن بوده باشد که برخى راویان و نویسندگان واژه «بیع‏» را حذف کرده، سبب شده‏اند تصور رود که «نهى النبى عن الغرر» روایتى مستقل است، (31) اما شمارى با این سخن مخالفت کرده و بر آنند که دو روایت وجود دارد: یکى بیع غررى و دیگرى به صورت عام هرگونه عمل غررى را نهى مى‏کند. (32)

مرسوم و صحیح آن است که در هر مبحث روایى، نخست‏سند روایت رسیدگى مى‏شود و در صورت اثبات اعتبار روایت و صحت انتساب آن به معصوم علیه السلام درباره مدلول و محتواى آن گفت و گو مى‏شود; اما بیشتر کسانى که به این روایت استناد کرده‏اند، خود را از بحث‏سندى بى نیاز یافته‏اند. مثلا فاضل نراقى از صاحب ریاض نقل مى‏کند این روایت نزد همه علما متفق‏علیه است و سپس نتیجه مى‏گیرد: «بنابراین [ضعف سندى آن] با شهرت عظیمى که نسبت‏به آن محقق است، جبران مى‏شود، بلکه در مورد آن اجماع قطعى، و بالاتر از آن ضرورت محقق است; پس این روایت در شمار روایاتى است که در حجیتشان تردیدى نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قوى‏تر از آن است.» (33) در عناوین نیز چنین قضاوتى درباره اعتبار این روایت‏به چشم مى‏خورد. (34)

بسیارى از فقیهان، روایت نبوى را دلیل بر بطلان بیعى که در یک عوض آن نوعى جهل وجود دارد، گرفته‏اند. مثلا علامه مى‏فرماید: «علم به مقدار عوض لازم است‏بنابراین جهل به آنچه بر عهده گرفته است، خواه جهل در ثمن باشد یا در مثمن مبطل عقد است تا آنکه مى‏گوید شافعى و ابوحنیفه نیز بر همین عقیده‏اند، به دلیل غرر» (35) و نیز گوید «از موارد غرر، جهل در ثمن است.» (36)

کوتاه سخن آنکه فقهاى شیعه و سنى به این روایت استدلال کرده، بیع غررى را باطل دانسته‏اند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، به بطلان بیع منجر مى‏شود. (37)

ج - روایات خاصه

در کتاب وسائل الشیعه زیر عنوان «باب عدم جواز البیع بدینار غیر درهم او درهمین...» (38) چهار روایت ذکر شده است که دلالت مى‏نماید معامله با ثمن مجهول مورد تایید شارع مقدس نیست. به عنوان نمونه یکى از این روایتها نقل مى‏شود: «عن ابى عبدالله‏علیه السلام قال: یکره ان یشترى الثوب بدینار غیر درهم، لانه لایدرى کم الدینار من الدرهم.» (39) مثلا اگر گفته شود بهاى این کالا ده هزار تومان است‏باستثناى یک دلار، این معامله مورد کراهت است، امام علیه السلام تعلیل فرموده‏اند: زیرا دانسته نمى‏شود نسبت میان دینار ودرهم چیست; و در مثال ما یک دلار چه نسبتى با ثمن دارد. از این تعلیل استفاده شده که معامله با ثمن مجهول غیر نافذ و نامعتبر مى‏باشد. برخى از فقیهان با استناد به تعلیل مذکور در این روایت گفته‏اند: «هرگاه استثناى درهم از دینار، به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع به حکم یکى از طرفین - یعنى تعیین ثمن به یکى از طرفین واگذار شود- به طریق اولى باطل است، زیرا در این فرض، ثمن راسا و کلا مجهول است.» (40)

3 - نقد و بررسى ادله این نظریه

الف - بررسى اجماع فقها

بیان شد که بسیارى از فقها گفته‏اند جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مى‏شود و بر این حکم میان فقها اجماع - دست‏کم بر مبنایى که مشهور فقها در مساله اجماع دارند- محقق است. همچنین مشخص شد نقل اجماع به عنوان دلیل بطلان چنین بیعى هم میان قدما رواج داشته است و هم در نوشته‏هاى معاصران به چشم مى‏خورد. تحقق این اجماع انکارناپذیر است، اما اعتبار آن مورد تامل و مناقشه مى‏باشد.

یادآور مى‏شود بنا بر اعتقاد امامیه، اجماع دلیلى ذاتى و موضوعى بر حکم شارع تلقى نمى‏گردد، بلکه صرفا ابزارى براى کشف حکم شرعى است; مثلا میرزاى قمى مى‏گوید: «اجماع، اتفاق جماعتى است که اتفاق آنها کاشف از راى معصوم باشد» (41) و صاحب معالم تصریح مى‏کند: «در حقیقت‏حجیت اجماع صرفا از آن جهت است که کاشف از حجت‏یعنى قول معصوم است.» (42)

نتیجه این دیدگاه شیعه درباره اجماع آن است که هرگاه در مساله دلیلى مستقل، مثلا آیه یا روایتى موجود باشد، به اجماع ارزشى داده نمى‏شود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابى و بررسى قرار مى‏گیرد.در صورتى که بر حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقى مى‏شود و چنانچه دلالت نداشت، دیگر به اجماع نیز توجه نمى‏گردد. در صورتى که در مساله‏اى هم دلیل لفظى وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجماعى را مستند و نیز مدرکى مى‏گویند، حتى اجماعى که احتمالا مستند به مدرکى لفظى و یا غیر لفظى باشد، به عنوان دلیلى مستقل مورد اعتماد نیست. (43)

در مساله مورد بررسى، از گفته‏هاى ناقلان اجماع اطمینان حاصل مى‏شود دلیل وحدت نظر فقها، مدرک لفظى یعنى روایت نبوى مشهور است. مثلا به این گفته توجه نمایید:

«[قال] الاسکافى... لو وقع البیع على مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لاحدهما جاز... و هو متروک بل مسبوق بالا جماع، ملحوق به، و مخالف لحدیث نهى النبى صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر.» (44) فاضل نراقى نیز ماخذ فساد بیع غررى را دو امر مى‏داند: نخست اجماع، و دیگر روایت مروى از پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم. (45)

به عنوان جمع بندى این دلیل مى‏توان گفت: اجماع مدرکى (مستند) و حتى محتمل المدرکیه، دلیل مستقل محسوب نمى‏شود (کبرى). اجماع بر بطلان بیع غررى، از جمله بیعى که در ثمن آن نوعى جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوى است (صغرى). نتیجه قیاس آن مى‏شود که اجماع در این مساله به عنوان دلیل مستقل، فاقد ارزش است; البته این که عنوان «غرر» بر بیعى که در ثمن آن نوعى جهل هست، اما روش برطرف شدن آن جهل در عقد پیش بینى شده است، صدق مى‏کند یا نه، خود بحثى است که در نقد و بررسى دلیل دوم روشن خواهد شد.

ب - بررسى روایت «نهى النبى عن بیع الغرر»

همان گونه که بیان شد، منطق بحث اقتضا مى‏کند نخست‏سند روایت‏بررسى گردد و بر فرض تمامیت‏سند و اثبات درستى انتساب سخن به معصوم علیه السلام نوبت‏به بحث دلالى و بررسى مفاد روایت مى‏رسد.

 

پى‏ نوشت‏ها:

1) مقاله حاضر خلاصه بخشى از رساله نگارنده است که با راهنمایى دکتر سید مصطفى محقق داماد در دانشگاه مفید نگارش و دفاع شده است.

2) دانش آموخته، دانشگاه مفید در رشته کارشناسى ارشد حقوق خصوصى

3) Contrat a titre onereux

4) سید حسن امامى. حقوق مدنى، ج 1. ص 416. با اندکى تصرف.

5) محقق حلى. شرائع الاسلام، ج 2. صص 7 - 13.

6) شیخ محمد حسن نجفى. جواهر الکلام، ج 22. صص 405-406.

7) شرح لمعه، ج 3، صص 264-265.

8) جامع المقاصد فى شرح القواعد، ج 4. ص 93.

9) شیخ مرتضى انصارى. مکاسب، ج 2. صص 138-139.

10) میرزاى قمى. جامع الشتات، ج 2. صص 215-216.

11) همان، صص 206 - 207.

12) امام خمینى، توضیح المسائل با حواشى آیة الله سیدعبدالکریم موسوى اردبیلى، مساله 2090 و 2093. از این که محشى معظم نیز حاشیه‏اى در این دو مورد ننگاشته است مى‏توان موافقت ایشان با این فتوى را استفاده کرد. همچنین ر.ک: توضیح المسائل آیة‏الله حاج سیدعلى حسینى سیستانى. مسایل 2098 و 2101. توضیح المسائل آیة‏الله سیدعبدالاعلى موسوى سبزوارى. مسایل 2262 و 2265.

13) وهبة الزحیلى. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4، ص 383، به نقل از: البدائع، ج 5، ص 135-48 و 155.

14) همان. صص 385 و 386.

15) همان، ص 387، به نقل از: القوانین الفقهیة، ص 245 به بعد. بدایة المجتهد، ج 2. صص 125-127 و 168-171.

16) همان، ص 389، به نقل از: مغنى المحتاج، ج 2، صص 5-16 و تحفة الطلاب، صص 141-145.

17) همان، ص 393.

18) همان، به نقل از: غایة المنتهى، ج 2، ص 5-14 و کشاف القناع، ج 3، صص 139-166.

19) همان، ص 397.

20) مختلف الشیعة، ج 5. ص‏244.

21) شرح لمعه، ج 3، ص 264.

22) کتاب السرائر، ج 2، ص 286.

23) الشیخ على پناه الاشتهاردى. مجموعة فتاوى ابن الجنید. صص 182 و 183.

24) شیخ طوسى، کتاب الخلاف، ج 3، صص 55 و 155 و 331.

25) الشریف المرتضى علم الهدى، الانتصار، ص 436.

26) ابن ادریس الحلى، کتاب السرائر، ج 2، ص 322.

27) الحر العاملى، وسائل الشیعة، ج 18، ص‏448 (باب 40 از ابواب آداب التجارة، حدیث 3) به نقل از شیخ صدوق در عیون الاخبار.

28) محمد بن على ابن محمد الشوکانى، نیل الاوطار، ج 5. ص 243 (باب النهى عن بیوع الغرر، حدیث 1).

29) مدارک فوق الذکر مستقیما مورد مراجعه بوده است. در متونى که ذیلا ذکر مى‏شود نشانى این روایت در بیش از بیست کتاب دیگر ذکر شده است: عناوین، ج 2. ص 312 (عنوان 47); عوائد الایام. ص 84 (عائده 8). کتاب الخلاف، ج 3. پاورقى ص 155.

30) شیخ طوسى. کتاب الخلاف، ج 3. ص 319 و 331; علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص 245; شهید اول. القواعد و الفوائد، ج 2ص 61 (قاعده 164).

31) کتاب الخلاف، ج 3. پاورقى ص 319.

32) سید میر عبدالفتاح حسینى مراغى. العناوین، ج 2. ص 313.

33) نراقى، عوائد الایام، صص 83-85.

34) و بالجملة شهرة الخبر فى السنة الفقهاء تغنى عن تتبع سنده. عناوین، ج 2، ص 312.

35) نراقى عوائد الایام، ص 91 به نقل از: علامه حلى، تذکره، ج 1 ص 468.

36) همان.

37) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهه، (تقریر دروس آیت الله العظمى خویى) ج 5، ص 278.

38) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80 و 81 (باب 23 از ابواب احکام العقود).

39) همان. ص 80.

40) الشیخ محمد تقى الآملى. المکاسب و البیع. (تقریر دروس میرزاى نائینى) ج 2، صص 495-496.

41) عیسى ولایى. فرهنگ تشریحى اصطلاحات اصول. صص 39 و40 به نقل از: قوانین الاصول، ج 1. ص 349.

42) جمال الدین الحسن بن زین الدین. معالم الدین و ملاذ المجتهدین. ص 173.

43) نظیر این مطلب در کلام فقها در باره قاعده غرور نیز آمده است مثلا یکى از آنان نخست از اجماع به عنوان یکى از دلایل اعتبار قاعده غرور یاد کرده است، سپس در مقام ارزشگذارى این دلیل مى‏فرماید: لکن حیث انه من المحتمل القریب ان یکون المتفقون معتمدین على تلک الروایة المشهورة (اى: المغرور یرجع الى من غره) و ان کان مدرکهم غیر صحیح عند جماعة اخرى... او کانوا معتمدین على مدرک آخر و على هذه الاحتمالات فلایکون من الاجماع المصطلح فى الاصول الذى بنینا على حجیته. السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى، القواعد الفقهیة، ج 1، صص 227-228.

44) الشیخ محمد حسن النجفى. جواهر الکلام، ج 22. ص 406.

45) النراقى. عوائد الایام. صص 83 و 84.

46) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5، صص 225-226.

47) ر. ک: السید میرزا حسن الموسوى البجنورى. القواعد الفقهیة، ج 1. ص‏226.

48) به عنوان نمونه ر. ک: عوائد الایام. صص 85-89 (گفته‏هاى نه نفر از علماى لغت و ادب نقل شده) عناوین، ج 2. صص 313-314 (گفته‏هاى پنج نفر از لغویین و ادبا ذکر شده) همچنین: الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4. صص 435-436 و مصباح الفقاهه، ج 5. ص 226.

49) عوائد الایام. ص 85.

50) همان. صص 86-87.

51) همان. ص 87.

52) وهبة الزحیلى. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4، صص 435 و 436.

53) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 226.

54) النراقى. عوائد الایام. ص 86 به نقل از: القاموس المحیط، ج 2. ص 104.

55) همان. به نقل از: مجمع البحرین، ج 3. ص 422.

56) قاعدة الغرور و هى عبارة عند الفقهاء عن صدور فعل عنه اوجب الضرر علیه بواسطة انخداعه عن الآخر و لو لم یکن ذلک الآخر قاصدا لانخداعه... فحکموا برجوع المغرور... الى من غره و خدعه. ر. ک: السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.

57) المنجد فى اللغة. مدخل «غر».

58) السید میر عبدالفتاح الحسینى المراغى. العناوین، ج 2. ص 314.

59) عوائد الایام. ص 90 به نقل از: تذکره، ج 1. ص 466.

60) همان.

61) همان. به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.

62) مقداد بن عبد الله السیورى الحلى. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 2. ص 28.

63) النراقى. عوائد الایام. ص 90 به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.

64) همان. به نقل از تذکره، ج 1. ص 466.

65) السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.

66) کتاب المبسوط، ج 12 (چاپ شده در مجلد ششم) ص 194.

67) الفروق، ج 3. ص 265.

68) وهبة الزحیلى. الفقه‏الاسلامى و ادلته، ج 4. ص 437 به نقل از: نهایة السول شرح منهاج الاصول، ج 2. ص 89.

69) همان. به نقل از: ابن حزم. المحلى، ج 8. ص 3968 و نظیر آن عبارتى است که ابن حزم در جاى دیگر همان کتاب گفته است: «لا غرر اکثر من ان لا یدرى البائع اى شى‏ء هو باع و لایدرى المشترى اى شى‏ء اشترى‏» ج 8. ص 430.

70) وهبة الزحیلى. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4. ص 437.

71) محمد بن مکى العاملى (شهید اول). القواعد و الفوائد، ج 2. ص 137 (قاعده 199).

72) السید میر عبد الفتاح المراغى. العناوین، ج 2. ص 317.

73) النراقى. عوائد الایام. ص 96. همچنین محمد جواد مغنیه در کتاب فقه الامام جعفر الصادق، ضمن توضیح درباره «غرر» به تفاوت معنایى غرر و جهل تصریح کرده است: «انه لیس من الضرورى ان یکون الغرر مساوقا للجهل، بل قد یوجد الجهل حیث لاغرر. » ج 3 و 4، صص 127-129.

74) القرافى. الفروق، ج 3، ص 265.

75) ر. ک: السید میر عبدالفتاح الحسینى المراغى. العناوین، ج 2. ص 318.

76) ر. ک: المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفتاهة، ج 5. صص 226 و 228.

77) سوره نساء، آیه 28.

78) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 5. ص 120. باب 3 از ابواب مکان المصلى. حدیث 1.

79) قاعده مشهور فقهى که در عموم کتابهاى قواعد فقه درباره آن بحث‏شده است از جمله ر. ک: السید میرزا حسن الموسوى البجنوردى. القواعد الفقهیة، ج 1، صص 225 - 238.

80) ر. ک: محمد جواد مغنیه. فقه الامام جعفر الصادق (ع) ج 4-3، صص 127 - 130.

81) فاضل النراقى. مستند الشیعة فى احکام الشریعة، ج 14. ص 362.

82) ر. ک: شیخ مرتضى انصارى. مکاسب، ج 2. ص 139 و المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 277 و آیة‏الله شیخ جواد تبریزى. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 و 194.

83) به عنوان نمونه ر. ک: آگهى پیش فرش کامیون، کامیونت و مینى‏بوسهاى تولیدى شرکت زامیاد، مندرج در روزنامه همشهرى (21/7/1377) ص 7.

84) آیة‏الله الشیخ جواد التبریزى. همان. ص 192.

85) المیرزا محمد على التوحیدى. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.

86) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80، حدیث 2.

87) آیة‏الله الشیخ جواد التبریزى. ارشاد الطالب، ج 3. ص 192. از این روایت‏باز سخن خواهد آمد.

88) مفاد بیان شیخ طوسى در تقریر اجماع بر مبناى قاعده لطف چنین است: «اگر همه علما به حکمى درباره امور شرعى برسند، چنانچه آن حکم ناصواب باشد، بر امام علیه السلام که حافظ شریعت است، واجب مى‏شود آنان را هدایت نماید، هر چند از طریق القاى خلاف، یعنى به بعضى از علما غلط بودن آن حکم مورد توافق علما را تفهیم فرماید. طبق این مبنا اگر یک عالم هم با آن راى مخالفت نماید، امام به وظیفه خود عمل کرده است و آن اجماع ارزشمند نخواهد بود، چون ممکن است راى امام، همان راى مخالف مشهور باشد.» ر. ک: العدة فى اصول الفقه، ج 2. ص 628-631. همچنین: دکتر سید مصطفى محقق داماد. مباحثى از اصول فقه - دفتر دوم: منابع فقه. ص 98-99.

89) قال سلار: «من لم یسم ثمنا بطل بیعه و شراؤه.» ر. ک: علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص‏244.

90) ماده 237 مجلة الاحکام: «تسمیة الثمن حین البیع لازمة. فلو باع بدون تسمیة کان البیع فاسدا.» دکتر محمود عبدالمجید المغربى. احکام العقد فى الشریعة الاسلامیة. ص 121.

91) به عنوان نمونه: قال الشیخ فى النهایة: «من اشترى شیئابحکم نفسه و لم یذکر الثمن بعینه کان البیع باطلا.» علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص 242.

92) محمد بن احمد بن جنید بغدادى، مشهور به ابن جنید اسکافى (متوفاى 381 ق) از بزرگان فقهاى امامیه و از استادان شیخ مفید مى‏باشد. او و ابن ابى عقیل عمانى که از معاصران شیخ کلینى بوده، «قدیمین‏» خوانده مى‏شوند. این دو تن نخستین کسانى هستند که فقه شیعه را بر پایه اجتهاد بنیاد گذاشته‏اند. دکتر علیرضا فیض. مبادى فقه و اصول. ص 388، با تلخیص.

93) الشیخ على پناه الاشتهاردى. مجموعة فتاوى ابن الجنید. ص 182 و 183.

94) ر. ک: علامه حلى. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244 و شیخ محمد حسن نجفى. جواهر الکلام، ج 22. ص 406 و شیخ مرتضى انصارى. مکاسب، ج 1. ص 139 و آیت الله العظمى الشیخ جواد التبریزى. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193.

95) این فقیه و محدث نامى (1107-1186) استاد شمارى از عالمان شیعه چون محقق قمى صاحب قوانین، محقق نراقى و آیت الله سید مهدى بحرالعلوم بوده است و به‏رغم زندگانى پر فراز و نشیب، و آکنده از حوادث، دمى از تحقیق و تدریس و تالیف فارغ نبوده است. از وى بیش از 40 کتاب و رساله و حاشیه برجاى مانده که بى تردید مهمترین آنها در فقه، کتاب الحدائق الناضره است. این کتاب در بیروت و قم چاپ شده است.

96) شیخ یوسف البحرانى، حدائق الناضره، ج 18. ص 460.

97) همان.

98) همان. با تلخیص.

99) الشیخ محمد حسن النجفى. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.

100) مکاسب، ج 1. ص 138.

101) ر. ک: جواد التبریزى. ارشاد الطالب، ج 3، صص 192 و 194.

102) الشیخ الحر العاملى. وسائل الشیعة، ج 17. ص 364 و 365 (باب 18 از ابواب عقدالبیع و شروطه. حدیث 1).

103) از جمله ر. ک: شرح لمعه، ج 4. ص 264.

104) همان: «و ان ورد فى روایة شاذة جواز تحکیم المشترى، فیلزمه الحکم بالقیمة فمازاد.»

105) از جمله ر. ک: الشیخ محمد حسن النجفى. جواهر الکلام، ج 22، صص 412 و 413 و شیخ مرتضى انصارى. مکاسب،ج 1، صص 138 و 139.

106) این کلام مى‏تواند اشاره باشد به عدم اعتبار اجماع مدرک یا محتمل المدرکیة و نیز مى‏توان تنبهى باشد به اینکه گاه در استناد به اجماع زیاده روى مى‏شود و در جایى که اجماع - حتى بر فرض تحقق- حجت نیست، اعتماد مى‏کنند. در این باره سخنى که در جواهر الکلام از مسالک نقل شده، خواندنى است: «و ینبغى ان یراد بالاجماع الذى تقدح مخالفته فیها، اجماع المسلمین قاطبة او اجماع الامامیة مع العلم بدخول المعصوم‏علیه السلام فى جملة قولهم... و ما لم‏یعلم دخول قوله فى قولهم فلا عبرة بقولهم و ان کثر القائل... فتنبه... لئلا تقع فى الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا على الدعوى‏» ج 41. ص 35-36.

107) شیخ یوسف البحرانى. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461-462.

108) همان. ص 462، با تلخیص و تغییر جزیى.

109) المیرزا محمد على التوحیدى.

دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

مقاله:مفهوم ضمان درک

اختصاصی از فی فوو مقاله:مفهوم ضمان درک دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقاله:مفهوم ضمان درک


مقاله:مفهوم ضمان درک

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

  

تعداد صفحه:13

                                                             

فهرست مطالب

مقدمه

گفتار اول - مفهوم ضمان درک

گفتار دوم - مفاد ضمان درک

بند اول : رابطه خریدار و فروشنده

بند دوم : رابطه خریدار و مالک

ماده(393)قانون مدنى به همه این پرسشها پاسخ گفته و مقرر داشته :

گفتار سوم - نحوه تعیین خسارات  وارده برمشترى

بند اول : محاسبه قیمت مبیع به نرخ روز طبق نظر کارشناس

بند دوم : محاسبه خسارت بر اساس شاخص بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران

     با توجه به دلایل زیر رویه دوم ، صحیح تر به نظر می رسد:

گفتار چهارمقلمرو ضمان درک

گفتار پنجم- مبناى ضمان درک

بند اول: مبناى بازپرداخت ثمن توسط بایع

بند دوم : مبناى پرداخت خسارت وارده توسط بایع

گفتار ششم-  اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف و امکان اسقاط ضمان درک

بند اول : اثر قرار داد در تشدید یا تخفیف ضمان درک

بند دوم: اثر قرار داد در امکان اسقاط ضمان درک

نتیجه وارائه راهکار

پى نوشت ها:

 

مقدمه

یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.


دانلود با لینک مستقیم


مقاله:مفهوم ضمان درک

دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع روشهای پرداخت ثمن در تجارت بین المللی

اختصاصی از فی فوو دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع روشهای پرداخت ثمن در تجارت بین المللی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع روشهای پرداخت ثمن در تجارت بین المللی


دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع روشهای پرداخت ثمن در تجارت بین المللی

 

 

 

 

 

 

 

 

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

 

روشهای پرداخت ثمن

در تجارت بین المللی

استاد مربوطه:

دکتر ربیعا اسکینی

گردآورنده:

علی اکبر حاجی زاده

مقدمه :
اصولا پرداخت ثمن با تسلیم مبیع تقارن دارد . بیع از عقود معوض و دو عوض به هم وابسته است .  بنابراین بعد از مطالعه ” روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی ”  که در نهایت به تسلیم مبیع یعنی انتقال یکی از دو بعد ضمان معاوضی منجر می گردد ، لازم است پرداخت ثمن و روشهای آن که بعد دیگر ضمان معاوضی است ، مورد بررسی قرار گیرد . 
در حقوق تجارت بین المللی روشهای گوناگونی برای پرداخت ثمن وجود دارد ولی قبل از ورود به اصل مطلب لازم است در مقدمه به این سوال پاسخ گوییم که منظور از اصطلاح ” ثمن ” در تجارت بین المللی چیست ؟ زیرا در حقوق کشورهای مختلف ، از این اصطلاح از نظر تئوری و عملی برداشتهای متفاوتی شده است ، محور اصلی اختلاف این است که آیا به هنگام انعقاد عقد ، ثمن باید معین باشد ؟ آیا منظور از ثمن همیشه پول است و یا غیر آن ؟
در پاسخ سوال اول باید گفت که در حقوق ایران و فرانسه  ( با کمی اختلاف بر خلاف حقوق انگلستان و امریکا ، ثمن کالا به هنگام انعقاد عقد باید به نحوی معین شود که نیاز به قصد مشترک متاخر طرفین در تعیین آن وجود نداشته باشد. قصور در تعیین ثمن به نحو مزبور موجب بطلان مطلق عقد  است .
در حقوق ما ، بطلان عقد از مواد 190 و 216 قانون مدنی استنباط می شود . به موجب بند 3 ماده 190 قانون مذکور، یکی از شرایط اساسی صحت معامله ” موضوع معین ” است و به صراحت قسمت اول ماده 216 ، مورد معامله باید مبهم نباشد .
در حقوق فرانسه ، عقد بیع تعهدات متقابلی برای بایع و مشتری ایجاد می کند که موضوع هر یک از دو تعهد باید معین باشد و تعهد هر یک از طرفین علت وجودی تعهد طرف دیگر است . در حقوق این کشور ، ثمن باید معین بوده و یا روشی برای تعیین آن پیش بینی شده باشد ، به نحوی که نیاز به دخالت موخر متعاملین نداشته باشد ، زیرا در صورت عدم تعیین ثمن ، نه موضوع تعهد خریدار مشخص است و نه علت تعهد فروشنده  .
اختلاف حقوق فرانسه و ایران ، در معین بودن ثمن در حقوق ایران و قابل تعیین بودن آن در حقوق فرانسه است . طبق ماده 1592 قانون مدنی فرانسه ، در عقد بیع تعیین ثمن را می شود به شخص ثالثی  واگذار کرد ، ولی اگر این شخص نتواند یا نخواهد اقدام به تعیین ثمن نماید ، عقد محقق نمی گردد و رویه قضایی چنین عقدی را باطل اعلام کرده است . 
در حقوق انگلستان و امریکا ، عدم تعیین ثمن موجب بطلان مطلق عقد نیست ، زیرا با پذیرفتن مفهوم ” قیمت باز ”  در ماده 8 قانون فروش کالای انگلستان ، مصوب 1979 و بند 1-2 ماده305 قانون متحد الشکل تجارت امریکا ،         راه حل های متفاوتی برای مشکل تعیین ثمن بعد از انعقاد عقد پیش بینی شده است که در برخی از موارد نیاز به قصد مشترک متاخر متعاملین دارد . در حقوق این کشورها ، در صورت عدم تعیین ثمن کالا به هنگام انعقاد عقد ، ” قیمت معقول ” که مورد توافق طرفین قرار گیرد ، ملاک عمل خواهد بود . پس قصور در تعیین ثمن به هنگام انعقاد عقد ، در حقوق انگلستان و امریکا بر خلاف حقوق ایران و فرانسه ، موجب بطلان مطلق عقد نیست .
در پاسخ سوال دوم ( آیا منظور از ثمن پول یا غیر آن است ) نیز در حقوق کشورهای مذکور اتفاق نظر وجود ندارد ، در حقوق فرانسه و انگلستان ، بر خلاف ایران و امریکا ، منظور از ” ثمن ” ضرورتا و منحصرا پول است .
در حقوق فرانسه مبیع با پول مبادله می شود و چنانچه چیز دیگری در مقابل مبیع قرار گیرد ، بر حسب مورد عقد ، معاوضه  و یا تبدیل دین و غیره است ، اما در حقوق ایران و امریکا ، با کمی اختلاف اموالی که می تواند ثمن قرار گیرد ، دایره شمول بیشتری نسبت حقوق فرانسه و انگلستان دارد . در حقوق ایران ، علاوه بر پول ، هر عملی که منفعت عقلایی مشروع داشته باشد ، می تواند ثمن قرار گیرد .  با وجود این ، در حقوق ما امتیاز بین معاوضه و بیع ، به طور معمول به این ترتیب است که “معاوضه اختصاص به مبادله کالا به کالا دارد و بیع ویژه مبادله کالا به پول است ، ولی از دیدگاه قانونی ، امتیاز بین بیع و معاوضه بستگی به قصد مشترک طرفین دارد ،  به این معنی که هرگاه دو طرف بخواهند یکی از دو عوض ، بهای عوض متقابل آن تلقی شود ، عقدی که واقع می شود ، بیع است و برعکس هرگاه دو کالا با هم مبادله شوند ، بدون اینکه در قصد مشترک طرفین یکی از آنها بهای دیگری باشد ، آنچه واقع شده معاوضه است . منتها چون احراز این قصد مشترک دشوار است ، عرف معیار تمیز قصد مشترک قرار می گیرد و گفته شد که در دید عرف ، مبادله کالا به پول ، بیع است و کالا به کالا معاوضه ، مگر اینکه خلاف این ثابت شود .
در حقوق امریکا نیز ثمن معنای وسیعی دارد و پرداخت کالا به کالا را نیز در بر می گیرد . بند 1-2 ماده305 قانون متحدالشکل تجارت امریکا مقرر می دارد که ثمن را با پول یا به گونه دیگری می توان پرداخت کرد . بدین ترتیب مبادله کالا به کالا وارد قلمرو بیع می شود و بر خلاف حقوق ایران  به متعاملین اجازه تفکیک معاوضه از بیع با قصد مشترک داده نشده است .
درحقوق انگلستان ، عقد بیع عقدی است که به موجب آن فروشنده مالکیت کالا را در عوض پول که ثمن نامیده           می شود، به خریدار انتقال داده می دهد .
پس در خصوص ثمن و چگونگی تعیین آن در حقوق کشورهای مختلف رویه واحدی وجود ندارد و در صورت انعقاد قرارداد بیع بین المللی و عدم تعیین ثمن ، قوانین متعارضی وجود خواهد داشت که اجتناب از آن اهمیت بررسی روشهای پرداخت ثمن را در تجارت بین المللی نشان می دهد .
مبنای حقوق تجارت بین المللی ، ترکیبی از راه حلهای حقوق داخلی مذکور می باشد . به این معنی که مانند انگلستان و فرانسه ، سیستم قیمت باز پذیرفته شده است . این مطلب از ماده 57 معاهده لاهه ( سال 1964 ) راجع به قانون متحدالشکل بین کالا و ماده 55 معاهده وین (سال 1980 ) راجع به بیع بین المللی کالا استنباط می شود .
به عنوان مثال ماده 55 معاهده وین مقرر می دارد :
” هرگاه قراردادی به نحو صحیح منعقد شده باشد ، ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نگردیده یا ضوابطی جهت تعیین ثمن پیش بینی نشده باشد ، در صورت فقدان دلیل مخالف ، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرار داد برای فروش کالاهای از این قبیل در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مشابه رایج بوده، در نظر داشته اند ” .
بنابراین در معاهدات تجاری بین المللی ، مقصود از ” ثمن پولی است که فروشنده در مقابل دریافت آن مالکیت کالا را به خریدار انتقال می دهد. مبلغ این پول می تواند بعد از انعقاد عقد مورد توافق قرار گیرد .
روشهای پرداخت ثمن ، برای به حداقل رسانیدن خطر عدم پرداخت ، در طول تاریخ تحولاتی را پشت سر گذاشته است . تا اواخر قرن هیجدهم ، داد و ستد جهانی روشی ثابت و ابتدائی داشت ، خریدار یا نماینده او شخصا به فروشنده مراجعه می کرد و با پرداخت ثمن به صورت نقد ، کالا را تحویل می گرفت و با خود حمل می کرد. به این ترتیب هیچ یک از طرفین در معرض عهد شکنی و نقض عهد توسط طرف دیگر قرار نمی گرفت و هیچ خطری پرداخت وجه را تهدید      نمی کرد .
انقلاب صنعتی اروپا و امریکا ، در تجارت بین المللی نیز انقلابی به وجود آورد که به علت ضرورت مداخله اشخاص و موسسات مختلف در حمل و نقل و تحویل کالا از یک طرف و پرداخت ثمن از طرف دیگر ، امکان اعمال روش ابتدایی پرداخت ثمن را غیر عملی نمود . به منظور حل مشکل ، ابتدا روشهای پرداخت داخلی در تجارت بین المللی مورد استفاده قرار گرفت که به علت عدم کفایت آن ، پرداخت با اعتبارات اسنادی که شباهت زیادی به روش ابتدائی تحویل همزمان کالا و تسلیم ثمن دارد ، به کار گرفته شد .
فصل اول : روشهای پرداخت داخلی
در حقوق داخلی ، اسناد تجاری ابزار پرداخت هستند . منظور از سند تجاری سندی است که بین تجار نقش پول را بازی می کند و وسیله کسب اعتبار و پرداخت و قابل معامله با روش سریع حقوق تجارت و قابل وصول در کوتاه مدت است . 
با خصوصیاتی که بر شمرده شد ، نه تنها چک و برات و سفته ، بلکه قبض انبار و اسناد مشابه آن نیز سند تجاری محسوب می شود . در تجارت بین المللی نیز این اسناد کاربرد مخصوص به خود دارند ، ولی چک و برات و اسناد وصولی بیشتر مورد استفاده قرار گرفته اند . به نحوی که در محافل بین المللی مورد توجه و موضوع تنظیم مقررات و قوانین متحدالشکل شده اند . مع هذا در انواع مختلف روشهای پرداخت داخلی مخاطراتی وجود دارد که برای تعدیل آن ،      تلاش هایی در سطح داخلی و بین المللی انجام گرفته است .
مبحث اول : خطرات پرداخت با اسناد تجاری
خطرات پرداخت با اسناد تجاری دلایل و ریشه های متفاوت دارد . گاهی خطر ناشی از عدم تقارن زمانی پرداخت ثمن و تسلیم مبیع است و زمانی خطرات مبنای حقوقی دارد .
الف خطرات ناشی از عدم تقارن زمانی پرداخت ثمن و تسلیم مبیع : این خطرات در انواع مختلف اسناد تجاری با شدت و ضعف وجود دارند که به شرح زیر مورد مطالعه قرار می گیرند :

1-حواله بانکی : ساده ترین روش پرداخت که در واقع جانشین پرداخت نقدی است ، استفاده از حواله بانکی است . در این روش پرداخت ، فروشنده تحت تاثیر حسن شهرت خریدار حاضر میشود کالا را با سیاهه های تجارتی برای خریدار ارسال دارد . بدیهی است که اعتماد کامل طرفین به یکدیگر و روابط تجاری حسنه در طویل المدت اساس و مبنای این نوع معامله است و بانک فقط وسیله ای است که به علت بعد مسافت و عدم دسترسی فروشنده و خریدار به یکدیگر ، به عنوان واسطه مورد استفاده قرار می گیرد و نقش آن انتقال ثمن و احتمالا اسناد از خریدار به فروشنده است . بنابراین در صورت امتناع فروشنده از ارسال حواله و یا عدم پرداخت وجه توسط خریدار ، هیچ سندی برای وصول قیمت یا استرداد کالای ارسال شده وجود نخواهد داشت . در عمل ، انجام معامله با حواله بانکی نادر است و معمولا با ارسال کالا اسناد اصولی نیز همراه است که علاوه بر تضمین بیشتر ، مداخله بانک های دو کشور صادر کننده و وارد کننده کالا را نیز ایجاب می نماید .
به غیر از اصطلاح حواله بانکی ، اصلاحات دیگری مانند ، حواله هوایی و یا حواله تلگرافی نیز در تجارت بین المللی مرسوم است که نقش همان حواله بانکی را با استفاده از تلگراف و یا از طریق هوایی ایفا می کند . در اینگونه حواله ها    ( بانکی ، هوایی و تلگرافی ) ، خریدار از بانک خود تقاضا می کند تا از طریق هوایی و تلگرافی و یا بانکی اجازه پرداخت وجه را در کشور فروشنده و بنا به درخواست او صادر کند . بانک خریدار که با بانک فروشنده رابطه تجاری دارد ، وقتی اقدام به پرداخت می کند که حواله به نحو صحیح صادر شده باشد .
اساسا حواله های بانکی چون با مداخله بانک تنظیم و اجرا می شوند ، معتبر هستند و کلیه بانکهای یک گروهی بانک  می توانند علیه یکدیگر یا علیه شعبه هایی از سایر گروههایی که توافق بر قبول حواله جات کرده اند ، حواله صادر کنند .
اعتماد فروشنده و خریدار به یکدیگر عنصر اساسی استفاده از حواله بانکی است و در مواردی که این اعتماد در حد اعلی و بدون حد و حصر وجود ندارد ، می بایست به طریق مطمئن تری اقدام کرد . روش مطمئن تر استفاده از چک و برات است
در روش پرداخت با چک ، خریدار چکی صادر کرده ، برای فروشنده می فرستد . فروشنده باید چک را به بانک محال علیه تسلیم و وجه آن را دریافت دارد . این کار معمولا توسط بانک فروشنده انجام می شود . در فاصله صدور چک و لحظه وصول آن ، ممکن است صادر کننده ورشکسته شود و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کرده ، و یا به هر علت پرداخت چک را با شکست مواجه کند . از طرف دیگر ممکن است مقررات دولتی مانع انتقال ارز از کشوری به کشور دیگر گردد و پرداخت چک علی رغم حسن نیت صادر کننده با مشکل مواجه شود . در نهایت چک وسیله پرداخت است و هیچ تضمینی در مورد کالا و اجرای تعهد از طرف دیگر به همراه ندارد .
برات نیز با کمی تفاوت به همین صورت عمل می کند . بروات تجارتی تنها در داخل کشور مورد استفاده قرار نمی گیرند و بر خلاف چک ، اغلب در کشورهای صادر شده ، در کشور دیگری پرداخت می شوند . در تجارت بین المللی بایع کالا را برای مشتری ارسال می دارد و براتی هم بر عهده او صادر می کنند . اسناد حمل و برات با میانجی گری بانک ارسال   می گردد و بایع به بانک دستور می دهد که در ازای اخذ قبولی برات از مشتری و یا دریافت وجه آن ، اسناد حمل را تحویل دهد .
استفاده از این روش پرداخت نیز بین کسانی رایج است که به یکدیگر اعتماد و اطمینان دارند و با شناختی که از هم دارند ، فروشنده مطمئن است که با ارسال کالا و اسناد حمل و برات ، خریدار وجه برات را می پردازد و یا بعد از قبولی در سررسید ، وجه آن را خواهد پرداخت . برات اگر چه نسبت به حواله بانکی و چک تامین بیشتری در خصوص پرداخت ثمن دارد . زیرا اخذ قبولی یا عدم پرداخت وجه توام با تحویل اسناد حمل است ، ولی هنوز بایع در معرض این خطر باقی می ماند که در سررسید ، وجه آن تادیه نشود . لذا می بایست به طریقی درصدد تضمین وصول ثمن برآمد .

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است


دانلود با لینک مستقیم


دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع روشهای پرداخت ثمن در تجارت بین المللی